Posted by Filippo Chiappi
Rispetto al passato, se da una parte per il datore di lavoro è oramai presente una libertà operativa e sostanziale nelle assunzioni, dal momento che lo stesso è libero di assumere chi vuole attraverso la richiesta nominativa e diretta dalla banca dati del collocamento ora divenuto rete delle politiche attive del lavoro, dall’altra l’imprenditore ha comunque il limite di analizzare la presenza di un diritto di precedenza, di un diritto di prelazione, istituto diverso rispetto alla discriminazione. Abbiamo, oggi giorno, quattro fondamentali diritti di precedenza.
I lavoratori licenziati nel trasferimento d’azienda perché non trasferiti, maturano il diritto di precedenza nelle assunzioni effettuate entro un anno dalla data di trasferimento salvo un maggior periodo fissato dalla contrattazione collettiva.
Ai sensi dell’articolo 8, comma primo, della legge n. 223/1991, i lavoratori licenziati per riduzione di personale o perchè collocati in mobilità hanno un diritto di precedenza in caso di nuove assunzioni (a tempo determinato o indeterminato) presso la medesima azienda entro sei mesi dal loro licenziamento, sempre che la nuova assunzione riguardi le medesime mansioni o mansioni equivalenti rispetto a quelle svolte in precedenza dal lavoratore licenziato.
Un simile obbligo non sussiste, invece, in caso di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa. La normativa in tema “della oggettività della rottura negoziale” non prescrive alcun limite di tempo per l’assunzione di un lavoratore con mansioni per le quali era stato precedentemente soppresso un posto di lavoro (licenziamento per motivo oggettivo). La giurisprudenza ha sopperito a tale mancanza stabilendo la necessarietà di un lasso di tempo congruo, fissando come adeguato il termine di un anno tra il licenziamento e la prima assunzione di un dipendente di pari qualifica oppure un periodo di oltre otto mesi tra il licenziamento e la prima copertura di un posto equipollente. Sempre a livello giurisprudenziale e quindi di tribunale, in merito al diritto di precedenza del lavoratori in mobilità, lo scenario si amplia anche agli assetti organizzativi coincidenti o quanto meno riconducibili allo stesso assetto societario.
I lavoratori a tempo parziale che hanno visto trasformato il proprio rapporto di lavoro fa tempo pieno a part time hanno diritto di precedenza a trasformare nuovamente il rapporto da tempo parziale a tempo pieno, in caso di nuove assunzioni a tempo pieno, a tempo determinato o indeterminato, per l’espletamento delle stesse mansioni o di mansioni di pari livello e categoria legale rispetto a quelle oggetto del rapporto di lavoro a tempo parziale.
L’art. 24, comma 1, del Dlgs 81/2015, prevede il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato per i lavoratori che, sulla base di contratti a termine pattuiti nella stessa azienda, hanno prestato attività lavorative per periodi superiori a 6 mesi. Il diritto di precedenza si esercita sulla base della richiesta del lavoratore manifestata entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso ed ha effetto per le assunzioni a tempo indeterminato che lo stesso datore di lavoro effettua entro i successivi 12 mesi dalla data di cessazione. Per esercitare la prelazione è sufficiente un periodo di servizio a tempo determinato superiore a sei mesi anche in esecuzione di più contratti a termine. La legge non prevede, come anche per le stabilizzazioni, un ambito temporale pregresso entro il quale valutare l’anzianità. Il diritto può essere esercitato quindi a decorrere dalla scadenza del rapporto di lavoro (che ha realizzato anche come sommatoria) con il quale il lavoratore ha maturato un periodo superiore ai sei mesi di servizio prestato. La precedenza si applica alle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i dodici mesi successivi alla scadenza del rapporto di lavoro e quindi con decorrenza dalla scadenza del contratto (o dell’ultimo contratto) a tempo determinato che rappresenta il requisito per accedere al diritto in argomento. La legge parla di assunzioni effettuate “entro i successivi dodici mesi”, alla scadenza del contratto di lavoro. La specificazione dettata dalla norma non sembra possa essere interpretata diversamente dalla sua portata letterale che prevede la conclusione del percorso tendente alle assunzioni entro il termine dettato, tanto più se si considera la durata limitata del diritto di prelazione fissata in sei mesi. Unico limite per accedere alla prelazione è costituito dalla corrispondenza (identità) delle mansioni svolte con quelle riferite al posto da ricoprire con assunzione a tempo indeterminato.
Il vincolo diventa ancora più forte qualora il diritto riguardi una donna che ha fruito del congedo obbligatorio per maternità. Le lavoratrici madri con contratti a tempo determinato diretto potranno conteggiare il periodo di congedo di maternità, ai fini dei requisiti necessari per acquisire il diritto di precedenza, per le future assunzioni a tempo indeterminato e determinato. Il congedo di maternità, quindi, ”concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza” nel caso di assunzione a tempo indeterminato e determinato, da parte dell’azienda, “con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine”. Qual’è la ratio? Dal momento che il diritto si acquisisce con la titolarità di contratti a termine nella stessa azienda, per periodi superiori a sei mesi, ai fini dell’integrazione di tale limite minimo di sei mesi devono computarsi anche i periodi di astensione obbligatoria per le lavoratrici in congedo di maternità. Il diritto di precedenza delle lavoratrici madri, è doppio, facendo riferimento a tali fattispecie:
1) un diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato per i lavoratori che, sulla base di contratti a termine nella stessa azienda hanno prestato attività lavorative per periodi superiori a 6 mesi. Il diritto di precedenza si esercita sulla base della richiesta del lavoratore manifestata entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso ed ha effetto per le assunzioni a tempo indeterminato che lo stesso datore di lavoro effettua entro i successivi 12 mesi. Per esercitare la prelazione è sufficiente un periodo di servizio a tempo determinato superiore a sei mesi anche in esecuzione di più contratti a termine. La legge non prevede, come per le stabilizzazioni un ambito temporale pregresso entro il quale valutare l’anzianità. Il diritto può essere esercitato (entro sei mesi) quindi a decorrere dalla scadenza del rapporto di lavoro con il quale il lavoratore ha maturato un periodo superiore ai sei mesi di servizio prestato. La precedenza si applica alle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i dodici mesi successivi alla scadenza del rapporto di lavoro e quindi con decorrenza dalla scadenza del contratto (o dell’ultimo contratto) a tempo determinato che rappresenta il requisito per accedere alla precedenza. Unico limite per accedere alla prelazione è costituito dalla corrispondenza delle mansioni svolte con quelle riferite al posto da ricoprire con assunzione a tempo indeterminato.
2) Alle medesime lavoratrici è altresì riconosciuto, con le stesse modalità già citate, il diritto di precedenza anche nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine. Il diritto di precedenza si esercita sulla base della richiesta del lavoratore manifestata entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso.
Inizialmente era previsto che il datore di lavoro era tenuto a informare il lavoratore del “diritto di precedenza” attraverso una comunicazione scritta da consegnare al momento dell’assunzione. In sede di ulteriore fase emendativa del DL. 34/2014, il diritto di precedenza deve essere, invece, previsto, richiamato, posto per iscritto nel contratto di lavoro a tempo determinato.
In sostanza, la corsia privilegiata (diritto di precedenza) per l’assunzione a tempo indeterminato o determinato dei lavoratori a termine o stagionali ovvero lavoratrici in maternità dovrà essere espressamente richiamata nell’atto scritto di avvio del rapporto di lavoro e ne potranno beneficiare quei lavoratori che hanno avuto un inquadramento secondo il dettato e le condizioni di legge. Teniamo conto che le norme possono essere modificate dai contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale , come previsto dall’art. 24, comma 1, del Dlgs. 81/2015.
Infine, il lavoratore stagionale ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le stesse attività stagionali. Il diritto di precedenza può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti la propria volontà di essere assunto a tempo indeterminato. Tale manifestazione di volontà va comunicata, per iscritto, al datore di lavoro entro tre mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro a termine. il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.
Sistematizzato il panorama del diritto di precedenza, che è bene ribadire non riguarda assolutamente la somministrazione di lavoro per la quale si prevede un diritto di informazione, – “i lavoratori somministrati sono informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, anche mediante un avviso generale affisso all’interno dei locali dell’utilizzatore” -, recentemente è stato postulato un quesito da Confcommercio finalizzato a conoscere l’interpretazione ministeriale circa la la finalità dell’ ™articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 81/2015 sul diritto di precedenza di un lavoratore a tempo determinato in due casi:
a) se il datore di lavoro fa proseguire il rapporto a un apprendista, già in forza presso la stessa azienda, al termine del periodo formativo;
b) se il datore di lavoro procede a una nuova assunzione, con contratto di apprendistato.
Interessante l’analisi del Ministero del Lavoro che ricorda come l’apprendistato è un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a causa mista, connotato dall’obbligo del datore di lavoro di impartire la formazione all’apprendista (questa a termine) affinché quest’ultimo possa acquisire le competenze professionali necessarie all’inserimento nel mondo lavorativo – nel rispetto del piano formativo- , unitamente all’erogazione della retribuzione per le prestazioni rese, a cui fa obbligo in capo all’apprendista di espletare la mansione quale ottemperanza negoziale.
Data questa premessa per cui il contratto di apprendistato è un contratto a tempo indeterminato, come tale fa sì che lo stesso attragga a sé il diritto di precedenza di cui all’art. 24, co. 1 del Dlgs .81/2015, per cui diviene una tipologia negoziale rispetto alla quale gli ex lavoratori a termine possono far valere il proprio diritto di precedenza.
Ma, postulato ciò, in relazione al primo quesito, secondo il Ministero del Lavoro, la definizione poc’anzi delineata, porta alla conclusione che, ai fini del diritto di precedenza degli ex contrattualizzati a termine, il riferimento da farsi è al momento dell’€™assunzione dell’€™apprendista: è lì che si realizza; ossia con l’attivazione del contratto di apprendistato si materializza il diritto di precedenza, a nulla rilevando, pertanto, il termine del periodo di formazione che caratterizza soltanto la naturale prosecuzione del rapporto.
Di converso, il Ministero ci dice che, definito il contratto di apprendistato quale contratto subordinato a tempo indeterminato, appare corretto ritenere che anche le assunzioni con tale tipologia contrattuale possano rientrare nell’ambito del citato articolo 24 ai fini del diritto di precedenza. Ergo, una nuova assunzione con contratto di apprendistato dovrà essere vivisezionata dal datore di lavoro poiché dovrà essere considerata in relazione al diritto di precedenza dell’ex lavoratore a termine.
Tuttavia per il Ministero del Lavoro, riportandosi al precedente interpello 8/2007 e alla successiva circolare 5/2013 , nel caso in cui il datore di lavoro debba procedere all’€™assunzione di un apprendista, non ricorre l’obbligo di precedenza qualora il lavoratore titolare di un rapporto di lavoro a tempo determinato, in virtù dei pregressi rapporti di lavoro, risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato. In buona sostanza per il Ministero del Lavoro, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non integra la violazione del diritto di precedenza degli ex lavoratori a termine, né la prosecuzione del rapporto di lavoro dell’apprendista al termine del periodo formativo, non trattandosi di una nuova assunzione, né la nuova assunzione di un apprendista nella misura in cui il lavoratore a termine (che vanta il diritto diprecedenza) risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato, che ai sensi della nota 8/2007 dovrà intendersi un lavoratore che abbia già svolto un periodo di lavoro (a prescindere dai datori di lavoro), continuativo o frazionato, in mansioni corrispondenti alla stessa qualifica oggetto del contratto formativo, per un durata superiore alla metà di quella prevista dalla contrattazione collettiva.
Ma la riflessione ministeriale apre scenari devastanti sugli incentivi contributivi. Tra le condizioni di fruizione legittima degli incentivi c’è quella del rispetto del diritto di precedenza stabilito dalla legge o da contratto collettivo. In definitiva nella situazione su descritta, il datore di lavoro negligente verso il rispetto del diritto di precedenza nelle assunzioni, non potrà fruire di sgravi, bonus ed agevolazioni. L’obbligo del rispetto riguarda l’impresa anche in veste di impresa utilizzatrice di lavoratori in regime di somministrazione, rispetto al proprio personale diretto.
Resta inteso, che l’obbligo del rispetto del diritto di precedenza non trova applicazione quando la nuova assunzione ha per oggetto mansioni di fatto diverse da quelle che erano svolte e ricoperte dall’ex lavoratore in possesso cdl diritto di precedenza.