Repechage, gli orientamenti della giurisprudenza

Posted by

Pasquale Siciliani – Davide Maria Testa

Come si è previsto in tempi decisamente non sospetti (https://lavoroeimpresa.com/2015/06/18/con-la-riforma-delle-mansioni-cambia-anche-lobbligo-di-repechage/), la riscrittura dell’art. 2103 c.c., tra le più eclatanti e rivoluzionarie innovazioni del Jobs Act, è risultata essere fertile fonte ispiratrice per orientamenti giurisprudenziali tesi a ridisegnare la portata del repechage, estendendolo a mansioni inferiori, e ciò non soltanto all’interno della stessa categoria di inquadramento.

Il fosco vaticinio di allora prendeva spunto da una (ancora) timida apertura della giurisprudenza verso un potenziato repechage che abbracciasse mansioni inferiori ma soltanto nei (rarissimi) casi in cui il dipendente, prima del licenziamento, avesse manifestato la propria volontà e disponibilità all’assegnazione a mansioni inferiori.

Oggi, alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, le aziende potrebbero ben esclamare dal loro punto di vista che “si stava meglio quando si stava peggio”.

Iniziamo dal Tribunale di Milano che con sentenza n. 3370 del 16 dicembre 2016 ha osservato come l’obbligo del repechage risulti più rigoroso alla luce delle modifiche all’art 2013 c.c. introdotte dall’art. 3, D.lgs 81/2015. Secondo il Tribunale, l’indagine datoriale dell’esistenza di posizioni alternative alle quali assegnare il lavoratore deve estendendersi a tutte le mansioni disponibili all’interno dello stesso livello di inquadramento del lavoratore licenziato senza che il lavoratore possa lamentare che le nuove attività abbiano contenuto peggiorativo o non rientrino nel suo bagaglio di competenze professionali (con buona pace della produttività – verrebbe da dire – laddove il lavoratore fosse “costretto” a svolgere attività per le quali non ha esperienza e/o le necessarie competenze tecniche…).

Ancora più oltre sembra spingersi la sentenza della Cassazione n. 22798 dell’11 novembre 2016 la quale ha stabilito che sul datore di lavoro, prima di intimare il licenziamento, grava l’obbligo di ricercare possibili soluzioni alternative anche fra le mansioni inferiori e di rappresentare al prestatore il demansionamento, potendo licenziare il lavoratore soltanto ove tale soluzione non sia stata accettata dallo stesso.

Dulcis in fundo, solo poche settimane fa, la Corte di Cassazione, con sentenza del 26 maggio 2017, n. 13379 ha affermato con nettezza che, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo di un dipendente adibito a mansioni promiscue o quantomeno che abbia svolto anche mansioni inferiori lungo il suo percorso professionale, l’obbligo di repechage debba riferirsi anche a queste ultime pur se “dequalificanti” al fine di poter vagliare ogni possibilità di ricollocamento all’interno dell’organizzazione aziendale.

In particolare, la Corte, facendo un parallelo con le ipotesi di sopravvenuta infermità permanente di un dipendente (che possono giustificare il recesso datoriale a patto che l’attività lavorativa risulti ineseguibile e non vi siano altre mansioni assegnabili), ha precisato che in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro a seguito di riorganizzazione aziendale, l’estensione del repechage è giustificata dalla forte esigenza di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Vi è anche giurisprudenza che pone dei limiti alla dilatazione del repechage. In un’altra sentenza (Cass. 10 maggio 2016, n. 9467), la Suprema Corte ha infatti chiarito che, nonostante il consenso del dipendente al demansionamento (anche se preventivo), quest’ultimo è ammissibile solo con riferimento a compiti caratterizzati da una certa omogeneità con quelli originariamente svolti. L’obbligo del repechage verrebbe dunque meno in caso di insussistenza di mansioni (inferiori) rientranti e/o compatibili con il “bagaglio professionale” del dipendente licenziato.

Ma anche in materia di onere probatorio si avanza avvolti in una fitta coltre di incertezza. Si va ormai consolidando l’orientamento (Cass. 22 marzo 2016, n. 5592; Cass. 21 dicembre 2016, n. 26467) secondo il quale spetta al datore di lavoro l’onere di allegazione e la prova di impossibilità di repechage del lavoratore licenziato, con esclusione di onere di allegazione gravante su quest’ultimo. Una posizione in contrasto con una predominante corrente giurisprudenziale che, affidando al dipendente l’individuazione dei profili nei quali riteneva di poter essere ricollocato, attenuava l’onere probatorio dell’imprenditore.

E per i dirigenti? Nel variopinto mondo del repechage, questi sembrano (per ora) rimanere in disparte, non sussistendo rispetto a loro alcun obbligo in capo al datore di lavoro in quanto trattasi di un rapporto (datore-dirigente) governato da un regime di libera recedibilità senza che possano essere richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza per la diversa ipotesi del licenziamento per giustificato motivo del personale non dirigente. Questo è quanto affermato da un’altra recente pronuncia della Cassazione, 12 luglio 2016, n. 14193.

In conclusione, avendo la realtà superato di gran lunga la nostra fantasia, certi di non avere nemmeno riportato tutte le innumerevoli sfumature del repechage, non ci resta che reiterare il nostro auspicio di un sollecito intervento normativo che regoli la materia in maniera certa fornendo chiare indicazioni al datore di lavoro e contenga in qualche modo il frastagliamento giurisprudenziale su un aspetto così importante della disciplina dei licenziamenti.

Annunci

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione / Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione / Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione / Modifica )

Google+ photo

Stai commentando usando il tuo account Google+. Chiudi sessione / Modifica )

Connessione a %s...