Co.co.co: le novità nel Jobs Act del lavoro autonomo

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Filippo Chiappi

Il nuovo art. 2, co. 1, del d.lgs. 81/2015, per combinato disposto con l’art. 2094 c.c., tenta di tracciare un confine, non ancora pacificamente netto, con cui ridefinire il lavoro autonomo parasubordinato a cui non applicare la disciplina del rapporto di lavoro dipendente.

A tal fine, ciò può emergere, dall’individuazione e dall’analisi di quattro elementi costitutivi: a) la prestazione esclusivamente personale e continuativa; b) le cui modalità di svolgimento sono organizzate dal committente; c) “anche” con riferimento ai tempi; d) e al luogo di lavoro.

Pertanto, è sufficiente che anche uno soltanto dei suddetti elementi costitutivi e tracciati dal decreto di riordino dei contratti, sia assente nella fattispecie reale, perché non sia applicabile la disciplina del rapporto di lavoro subordinato alla collaborazione autonoma. E’ fatta salva, però, la possibilità del collaboratore di “invocare” la subordinazione richiamando direttamente gli indicatori dell’art. 2094 c.c.

Con riguardo al d.lgs 81/2015, non sorgono particolari problemi in relazione agli elementi del tempo, del luogo di lavoro e della prestazione esclusivamente personale. Infatti, alla luce della circolare del Ministero del Lavoro n. 3/2016, se il committente non organizza anche soltanto i tempi della esecuzione della prestazione, ovvero anche soltanto il luogo, oppure se il collaboratore si avvale, anche se non in misura non prevalente, di mezzi propri o addirittura di suo personale, non si applicherà la nuova fattispecie della subordinazione, ora in esame.  In effetti, il Ministero afferma come: “in ordine alle citate condizioni, che devono ricorrere congiuntamente, si precisa che per prestazioni di lavoro esclusivamente personali si intendono le prestazioni svolte personalmente dal titolare del rapporto, senza l’ausilio di altri soggetti: le stesse devono essere inoltre continuative, ossia ripetersi in un determinato arco temporale al fine di conseguire una reale utilità e, come già indicato, organizzate dal committente quantomeno con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.

Al di là del dibattito che si è scatenato, ed ancora non sopito, va precisato che non tutte le forme di collaborazione sono ricondotte al modello del lavoro subordinato ma solo quelle organizzate dal committente, e nella misura in cui si tratti di prestazioni esclusivamente personali. Il Ministero, nella citata circolare, chiarisce come le previsioni del citato articolo 2, comma 1, del Dlgs 81/2015 si intendono avverate (applicazione lavoro subordinato) ogniqualvolta il collaboratore sia etero-organizzato nei tempi e nei luoghi di lavoro, operando di fatto all’interno di una organizzazione datoriale rispetto alla quale sia tenuto ad osservare determinati orari di lavoro e sia tenuto a prestare la propria attività presso luoghi di lavoro individuati dallo stesso committente, e sempre che le prestazioni risultino continuative ed esecutivamente personali.

Pertanto, perché si rientri nel campo di applicazione della norma, devono sussistere congiuntamente sia il coordinamento spaziale che quello temporale. In altre parole, laddove la prestazione lavorativa sia svolta all’interno dell’azienda, secondo gli orari e gli spazi logistici indicati dal committente, unitamente alla caratteristica della continuità e della prestazione esclusivamente personale del collaboratore, troverà applicazione la disciplina del rapporto di lavoro subordinato. Di converso, ogni altra forma di collaborazione che non sia organizzata dal committente e/o non si concreti in un’attività di carattere esclusivamente personale, non sarà riconducibile alla disciplina del lavoro subordinato.

A proposito dell’orario, è opportuno riflettere sul fatto che la eterorganizzazione da parte del committente, riferisce all’imposizione unilaterale di un determinato orario da parte del creditore della prestazione e non al caso in cui l’orario venga pattuito consensualmente nel contratto e, come tale, rispettato dalle parti. Del resto, è anche opportuno ricordare come la giurisprudenza di maggior peso, si sia orientata nel ritenere non decisivi, per escludere la parasubordinazione, i soli elementi dell’obbligo di un orario e l’inserimento nell’azienda, proprio perché il coordinamento si realizza spesso mediante le suddette modalità.

Il problema interpretativo più delicato, ed oggetto di dibattito aperto in dottrina, si pone, ovviamente, in relazione alla previsione secondo cui il committente, oltre (“anche”) ad organizzare i tempi e il luogo della prestazione, organizza “anche” le modalità ulteriori di svolgimento della prestazione. Situazione per cui viene ad applicarsi la disciplina del lavoro subordinato (“si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro).

Nel tentativo di interpretare ed analizzare la norma in esame, gioca un ruolo decisivo il termine “anche“, così come la locuzione “modalità di esecuzione” della prestazione.

Se la nuova norma veniva perimetrata e quindi congeniata esclusivamente nell’affermare che qualora il committente si fosse limitato ad organizzare lo svolgimento della prestazione solo in relazione al tempo e al luogo di lavoro, ne sarebbe conseguito la conservazione dell’autonomia del collaboratore circa le modalità di svolgimento della prestazione; autonomia, quindi, limitata esclusivamente dal solo riferimento ai due suddetti aspetti dell’orario e del luogo, che qualora “contemporaneamente” presenti all’unisono con la prestazione esclusivamente personale e continuativa, avrebbero generato la transumanza verso il rapporto di lavoro subordinato. Sulla stessa lunghezza d’onda critica, si adagia la disposizione per cui il legislatore afferma che il committente organizza le modalità di esecuzione della prestazione, e non più semplicemente, la prestazione. L’aver previsto, in via aggiuntiva (anche) all’orario e al luogo, l’organizzazione “anche” di altri aspetti, oltretutto riferiti alle “modalità” di “esecuzione” della prestazione, autorizza il committente ad incidere sul contenuto della prestazione non solo spazio-temporali, con l’ulteriore conseguenza che il collaboratore, in tale contesto, non sia più autonomo nell’organizzare il proprio lavoro, avvicinandosi “pericolosamente” alla subordinazione. Come dire, quindi, che la misura introdotta dal Dlgs 81/2015, applica tutte le regole del lavoro subordinato, a quelle collaborazioni, la cui prestazione è esclusivamente personale, continuativa, e le cui modalità di esecuzione siano organizzate non solo con riferimento ai tempi ed al luogo ma anche con riferimento alle modalità ulteriori (rispetto al luogo ed al tempo) di svolgimento della prestazione. In sostanza, è solo qualora sia compresente tale scenario di indicatori, che la collaborazione si tinge dei colori del lavoro dipendente. .

Organizzare le “modalità” di svolgimento della prestazione, vuol dire che il committente dà direttive sul “come” svolgere la prestazione, sul “dove”, sul “quando” e sul “se”. In questo ambito non sono da escludere neppure le istruzioni sulle “modalità” tecniche di esecuzione delle mansioni.

Questa idea insita nell’articolo 2, comma 1, del Dlgs n. 81/2015, si avvicina di molto alla tradizionale nozione giurisprudenziale di eterodirezione della prestazione, intesa come vincolo di soggezione del lavoratore ad un potere del datore che si concretizza nella facoltà di quest’ultimo di emanare in qualsiasi momento non semplici direttive generali, ma ordini specifici, reiterati, anche intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa (art. 2094 c.c.).

Il collaboratore parasubordinato genuino può anche ricevere direttive ed istruzioni, ma per essere tale, non deve essere assoggettato ad un potere ove il datore possa esercitare in forma coeva e pedissequa, istruzioni sul “cosa fare”, sul “come fare”, sul “dove fare” e sul “quando fare”. Debbono essere presenti delle nettizzazioni o quanto meno un’azione di eterodirezione di principio, generale, di cornice, stile archetipo.

L’art 409 del c.p.c., resta quindi salvo ma contemperato dall’art. 2, comma 1, del nuovo decreto legislativo al fine di evitare abusi come in un passato recente. In sostanza a far data dal 1° gennaio 2016, viene introdotta un nuovo principio di subordinazione che scatterà ai rapporti di collaborazione, se la prestazione di lavoro è: esclusivamente personale, continuativa e soprattutto è organizzata dal committente anche per quel che riguarda ai tempi ed ai luoghi di lavoro.

La nuova disposizione, sembra quindi, andare oltre il classico concetto di eterodirezione dell’articolo 2094 del c.c., introducendo questo nuovo principio di subordinazione: il concetto di eterorganizzazione. In sostanza se un collaboratore, è inserito in qualche modo nella struttura organizzativa del committente e nelle relative dinamiche, risultando non solo etorodiretto ma soprattutto eterorganizzato gli verranno estese le tutele del lavoro subordinato. E’ evidente che per l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato, dovranno sussistere tutti i criteri individuati, cioè il rapporto deve essere esclusivamente personale, continuativo ed organizzato dal committente.

In sostanza l’unica strada percorribile saranno le cococo ordinarie, prive di un progetto, libere da vincoli di durata (potranno essere a tempo determinato od indeterminato), e da vincoli nella determinazione di un compenso, purchè rispettose dal 1° gennaio della nuova presunzione ex art 2, co. 1, Dlgs 81/2015 unitamente alla vecchia presunzione assoluta ex art 2094 del c.c., di cui si darà approfondimento, nei successivi capoversi. In sostanza, va rilevato come il legislatore ha nuovamente previsto la possibilità di stipulare contratti di lavoro autonomo coordinato e continuativo, senza progetto, e quindi anche a tempo indeterminato, purchè alla luce di quanto evidenziato, non si concretizzino in prestazioni di lavoro a carattere esclusivamente personale e sottoposta al potere di eterodirezione ed etero-organizzazione del committente.

Tale nuova situazione di cui al Dlgs 81/2015 ha determinato come numerose cocopro siamo state fatte scadere al 31 dicembre 2015, al fine di non incappare nella nuova estensione della subordinazione con decorrenza dal 1° gennaio 2016 unitamente alle classiche presunzioni ex art 2094 del c.c.. E’ anche vero, che una buona parte di tali cocopro, potrebbero essere state oggetto del percorso di stabilizzazione rivolto a sanare le collaborazioni non genuine.

I nuovi indicatori della subordinazione (ex art. 2, comma 1, dlgs 81/2015), potranno essere evitati non trovando, quindi, efficacia, in virtù di alcune fattispecie, quale isole franche, previste dal legislatore, all’art. 2, comma 2, del dlgs 81/2015. In primis, le collaborazioni per le quali la contrattazione collettiva nazionale prevede specifiche discipline relative al trattamento  economico -normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore merceologico. Una seconda fascia di esenzione è rappresentata dalle collaborazioni prestate nell’esercizio delle professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali. Terza situazione di esenzione, è rappresentata dalle collaborazioni prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo della società e dai partecipanti a collegi e commissioni ( amministratori, sindaci, revisori..etc); prestazioni rese in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali e agli enti di promozione riconosciute dal Coni. Una esenzione di carattere limitato nel tempo, riguarda la pubblica amministrazione. Infatti, i nuovi indicatori non troveranno applicazione sino al completamento della riforma del pubblico impiego: comunque viene stabilito che dal 1° gennaio 2017, non sarà possibile stipulare cococo da parte della P.A.

La nuova presunzione di subordinazione (ex art 2, comma 1 dlgs 81/2015) potrà essere evitata (a prescindere dall’universo di esenzione) attraverso il sistema di certificazione dei contratti nelle commissioni di certificazione (Università, Enti Bilaterali, Dtl, Consigli Provinciali dei Consulenti del Lavoro) la quale eviterà o meglio bloccherà l’ispezione ministeriale (certificando che la collaborazione è genuina) ma non creerà impedimenti eccessivi sull’eventuale contenzioso giudiziale azionabile dal collaboratore.

Una riflessione importante già emersa nel corso della trattazione, è costituita dal fatto che l’individuazione di un nuovo universo di subordinazione nonchè di esenzione/sterilizzazione circa l’inapplicabilità dei nuovi indicatori (ex art. 2, comma 1, dlgs 81/2015)  non elimina gli indici di subordinazione “classici” (rimasti in vita con forza e vigore) che la giurisprudenza di merito e di legittimità hanno realizzato nel tempo (potere direttivo, di controllo, di vigilanza, disciplinare, ai sensi dell’art. 2094 c.c..). Pertanto se le  collaborazioni sono utilizzate infrangendo i criteri classici (ad esempio è rinvenibile un potere disciplinare), incapperanno in sede ispettiva o giudiziale nel riconoscimento della subordinazione. In tale contesto tradizionale, ex articolo 2094 del c.c., è opportuno ricordare come con la presunzione assoluta ivi calata, il legislatore applica la subordinazione tecnica, per cui non c’è prova contraria ed il rapporto è subordinato ex tunc. Tutto ciò a differenza, della Legge n.92/2012 che attraverso una presunzione assoluta, faceva invece ricadere la collaborazione nell’alveo del lavoro subordinato qualora il progetto fosse mancante. Attraverso una presunzione relativa, con prova contraria a carico del committente, se la prestazione veniva svolta con modalità analoghe a quelle dei lavoratori dipendenti del committente, con eccezione per le prestazioni di elevata professionalità.

 

Tornando più squisitamente al Dlgs n. 81/2015, il vero spartiacque tra una collaborazione coordinata e continuativa genuinamente autonoma e quella “grigia”, è dato, in definitiva, dalla eterorganizzazione del committente ossia dal fatto che lo stesso organizzi la modalità di esecuzione della prestazione unitamente alla continuità ed al carattere esclusivamente personale della stessa. Nell’ambito del coordinamento, il collaboratore per essere genuinamente tale, deve poter agire in piena autonomia nello stabilire e fissare le modalità di esecuzione della prestazione, anche in ossequio ai tempi e luoghi di lavoro. Speculare è la previsione deduttiva per cui, la cococo rimane autonoma se il coordinamento e le modalità del coordinamento e dell’escuzione della prestazione non sia unilateralmente determinata dal committente ma concordate tra le parti contrattuali.

 

Tale previsione ha trovato fervido accoglimento nel DDL del lavoro autonomo e del lavoro agile, ex collegato lavoro, ove si prevede, altresì (rispetto alla previsione deduttiva) che se le parti nel contratto di collaborazione affermano che non c’è eterorganizzazione, il contratto è sterilizzato, e’ genuino. L’articolo 409 del c.p.c. afferma al punto 3) “i rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato….”, l’intervento legislativo integra, aggiungendo dopo le parole “anche se non a carattere subordinato” tale previsione: “La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa .

In sostanza, la collaborazione si intende coordinata e continuativa, e quindi genuina, quando, le parti negoziali, committente e collaboratore di comune accordo convengono le modalità del coordinamento, e nel contesto e nel rispetto del comune accordo, convengono formalmente e sostanzialmente che il collaboratore svolga la propria prestazione nella piena autonomia organizzativa nell’ottica del risultato da raggiungere verso il committente (opera o servizio). Fermo restando che poi oltre all’aspetto formale segui l’aspetto sostanziale, altrimenti si trasforma (!) comunque per fatti concludenti.

 

In buona sostanza, l’orientamento dottrinale in commento sull’art 14 del nuovo testo sul lavoro autonomo e sui co.co.co., ci porta ad affermare:

1) il coordinamento non diviene eterorganizzazione con conseguente applicazione della disciplina della subordinazione quando sulla base e nel rispetto della modalità di coordinamento stabilito di comune accordo (pattuizione) tra le parti (committente e collaboratore), il collaboratore poi organizza in modo autonomo la propria attività lavorativa.

 

2) il coordinamento non diviene eterorganizzazione con conseguente applicazione della disciplina della subordinazione, quando le modalità di coordinamento vengono sempre pattuite per iscritto tra le parti .Sulla base dell’accordo, il potere organizzativo verrà esercitato dal committente in una situazione in cui il co.co.co. o sarà passivo/ esecutivo del potere organizzativo di origine pattizio ovvero sarà proattivo nell’ottica di una sua organizzazione autonoma dell’attività sempre, però, nell’ambito della cornice organizzativa “convenuta” per iscritto.

 

Così facendo l’art. 14 tenta di offrire una versione chiara dell’art 2 del Dlgs. 81/2015, cercando di dipanare i dubbi che la dottrina aveva manifestato producendo la cd. “previsione deduttiva”, accolta dal DDL. Se la querelle ha trovato definitivamente una sua quiete non sarà certo la dottrina a stabilirlo ma ahimè le aule giudiziarie ed i relativi orientamenti.

 

A chiusura, alcune ulteriori riflessioni. La disposizione dell’art. 2, del Dlgs n. 81/2015 si applica a tutte le forme di collaborazione. Nel nostro corollario abbiamo anche quelle riferibili all’art. 2222 del c.c., e pertanto non c’è alcuna differenza se il committente utilizzi lavoratori con partiva iva o meno. Se il committente utilizza, ex art 2222 c.c., un professionista non iscritto in albo ovvero altro soggetto, per una prestazione che non ha i caratteri dell’occasionalità, presenta le movenze di un’attività lavorativa non prevalentemente personale ma esclusivamente personale (obbligazione intuite personae) ed eterorganizzata, anche questa potrà essere ricondotta alla disciplina del lavoro dipendente.

Di estrema importanza una riflessione giurisprudenziale: il giudice chiamato ad esprimersi se la co.co.co sia vera o no, e se sussistano le condizioni di cui all’art. 2, comma 1, del Dlgs 81/2015, applicherà le tutele e la disciplina del lavoro subordinato (differenze retributive – dirette ed indirette – in relazione alla prestazione svolta dal collaboratore e quelle contributive; mensilità aggiuntive; il trattamento di fine rapporto; rol, ferie ed ex festività; l’istituto della  malattia e maternità; infortunio; l’apparato del potere disciplinare) realizzando una sorta di contratto ibrido sempre di natura autonoma a cui vanno ad applicarsi le disposizioni del lavoro subordinato, ovvero trasformerà ipso iure in un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (presunzione assoluta)?

 

 

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