Posted by Filippo Chiappi
Siamo in presenza di una preoccupante esplosione di appalti e di somministrazioni illecite di lavoro. Nell’arco di un anno, la fenomenologia delle esternalizzazioni illecite di lavoro ha fatto registrare un balzo in avanti di un + 39% di casi accertati: come dire che la depenalizzazione del reato, avvenuta nel 2016, non ha avuto un effetto deterrente per il fenomeno. Anzi, molto probabilmente ad incidere sulle patologie del lavoro hanno contribuito prima la restrizione e poi l’abrogazione dei voucher. I settori più interessati sono il terziario ed i servizi all’impresa oltre al trasporto e magazzinaggio. In questo 39% abbiamo di agenzie non autorizzate per le quali il Ministero del Lavoro va attenzionato per una verifica delle autorizzazioni ma abbiamo anche casi di semplici appalti illeciti cioè di soggetti che svolgono degli appalti che in realtà si traducono in attività di somministrazione di lavoro vera e proprio.
Con il sistema della acausalità e con alcune circolari Ministeriali, la somministrazione di lavoro, rispetto al passato, è divenuta decisamente più flessibile. Le aziende utilizzatrici, però, devono continuare a prestare attenzione al rispetto delle regole e delle procedure che configurano alcune importanti patologie della somministrazione di lavoro.
Il D.lgs. n. 81/2015, conferma all’articolo 38, comma 1, la nullità in mancanza della forma scritta del contratto di somministrazione di lavoro, ed i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore. Anche se il legislatore in maniera poco felice, lo inserisce all’interno dell’art. 38 rubricato “somministrazione irregolare”.
Il successivo comma 2, afferma come qualora la somministrazione avvenga al di fuori dei limiti quantitativi previsti dalle legge (il 20% per lo staff leasing) o dalla contrattazione collettiva (per lo stesso staff leasing ovvero per la somministrazione a termine) ovvero insista su una delle ipotesi vietate ovvero ancora il contratto di somministrazione non contenga le indicazioni di cui all’art. 31, comma 1 (estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore; numero dei lavoratori da somministrare; indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e misure di prevenzione adottate; data inizio e durata della somministrazione) il lavoratore potrà richiedere giudizialmente la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione (ritenuta ipso iure irregolare). Unitamente alla sanzione amministrativa per il solo utilizzatore da € 250 ad € 1250.
In base al nuovo decreto legislativo n. 81/2015, nel caso in cui il lavoratore somministrato chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, in quanto ritenga sussistere una delle ipotesi della somministrazione irregolare (art 39, commi 1 e 2), trovano applicazione le stesse disposizioni previste dall’art. 6 della L. 604/1966 ai fini della decadenza del diritto all’impugnazione del licenziamento. Il lavoratore somministrato dovrà impugnare stragiudizialmente a pena di decadenza il contratto di somministrazione entro 60 giorni dalla data in cui abbia cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore ( a differenza del lavoratore a termine diretto i cui tempi sono 120 giorni). Successivo ricorso giudiziale con deposito degli atti del ricorso stesso, presso la cancelleria del tribunale (cioè del giudice) entro 180 giorni pena l’inefficacia della impugnazione iniziale. I 180 giorni decorrono dalla data di contestazione, impugnazione, stragiudiziale del contratto. Nel caso in cui il giudice accolga il ricorso del lavoratore, potrà condannare il datore di lavoro utilizzatore a pagare al lavoratore, a titolo di risarcimento del danno, un indennizzo omnicomprensivo di ammontare compreso tra 2,5 e 12 mensilità, dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore. Tale indennità deve essere ritenuta, a norma di legge, ristoratrice di ogni pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relative al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato l’attività presso l’utilizzatore e la pronuncia con il quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro (con effetto dall’inizio della somministrazione)
In realtà è anche opportuno menzionare come sotto il profilo sanzionatorio amministrativo, ai sensi dell’art. 40, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2015, le ipotesi di illecito amministrativo contemplate dalla norma di riferimento, interessano sia il somministratore che l’utilizzatore, quali corresponsabili personali e diretti in relazione all’illecito. Difatti, la sanzione amministrativa è applicabile ad entrambi i soggetti per le violazioni di carattere formale che riguardano la stipula di un contratto di somministrazione irregolare, fatta eccezione per l’ipotesi della omessa effettuazione della comunicazione scritta al lavoratore somministrato delle informazioni di cui al comma 1 dell’art. 33, all’inizio della somministrazione e del successivo invio presso l’utilizzatore, in quanto tale obbligo è posto in carico al solo somministratore. In sostanza, è rinvenibile una maggiore esclusione del somministratore dalla sanzione amministrativa, rispetto al passato (art 18, co 3, Dlgs 276/2003), fermo restando per lo stesso la sanzione amministrativa di cui all’art. 33, comma 3.
Le violazioni che vede coinvolti dal punto di vista sanzionatorio amministrativo ambedue i soggetti con l’applicazione di un addebito che va da € 250 ad € 1250, possono essere così riassunte: contratto privo di forma scritta o privo degli elementi previsti dall’art 33, co. 1, del Dlgs 81/2015; non aver garantito per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, che i lavoratori del somministratore abbiano diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.
Rimane come sanzione amministrativa a solo carico dell’utilizzatore, le fattispecie per cui lo stesso abbia attivato contratti di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato ed a termine al di fuori dei limiti quantitativi previsto dall’art. 31, commi 1 e 2, del Dlgs n. 81/20415; per non aver informato i lavoratori somministrati dei posti vacanti; per aver attivato contratti di somministrazione di lavoro in una delle ipotesi di divieto previste dalla normativa in esame.
E’ opportuno precisare come per la sola somministrazione a tempo determinato, come già menzionato, l’articolo 31, comma 2, del Dlgs n. 81/2015, prevede la possibilità di ricorrere alla somministrazione sulla base dei soli limiti eventualmente stabiliti dalla contrattazione collettiva, o, addirittura, senza limiti, nel caso di assunzione di lavoratori appartenenti alle precipue categorie svantaggiate stabilite dalla norma. Esimente non prevista per lo staff leasing. Nei casi di sforamento del contingentamento, all’illecito che accompagna la somministrazione (“irregolare”), si può aggiungere, come detto, la possibilità data al lavoratore di chiedere in giudizio la costituzione di un rapporto di lavoro (a tempo indeterminato) alle dipendenze dell’utilizzatore. Oltre al fatto che in sede di accertamento ispettivo, in vista della irregolarità, gli ispettori stessi potranno d’ufficio convertire il rapporto di lavoro.
Tale onerosità è invece esclusa in caso di violazione del contingentamento sui contratti a termine diretti (art. 23, comma 4, Dlgs. n. 81/2015). Qualora lo sforamento dei limiti percentuali avvenga nell’ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato, diretto, che possiamo definire standard, questa mancanza non produce lo stesso effetto della somministrazione irregolare a tempo determinato bensì la mera previsione di una sanzione pecuniaria. Questo aspetto viene ritenuto una incoerente diversità di sanzioni.
Un’altra forma di patologia della somministrazione sicuramente molto raffinata è quella in base alla quale in virtù del combinato disposto degli articoli 31, co. 1, ultimo capoverso, e 42 comma 7, del Dlgs n. 81/2015, possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato, soprattutto nel caso di apprendisti. La violazione di tale disposto configura la somministrazione irregolare con una sanzione a totale carico dell’utilizzatore, che deve indurre le imprese utilizzatrici a verificare attentamente il contratto commerciale con l’agenzia per il lavoro; unitamente al ricorso giudiziale del lavoratore per la costituzione del rapporto in capo all’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione.
Nell’ambito del contratto di somministrazione è opportuno ritornare sull’importanza dell’art 35, comma 1, ove si afferma che per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore i lavoratori del somministratore hanno diritto a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.
L’inosservanza comporta la sanzione a carico sia dell’agenzia sia dell’utilizzatore e di una responsabilità solidale (articolo 35, comma 2) estesa rispetto al passato. Infatti, oggi il lavoratore potrà chiedere il pagamento della retribuzione e il versamento dei contributi previdenziali direttamente all’utilizzatore senza attendere l’escussione del somministratore. Gli organi di vigilanza poi potrebbero attivare la procedura della diffida accertativa per crediti patrimoniali, in base all’articolo 12 del Dlgs 124/2004, se riscontrassero i mancati pagamenti o l’applicazione di un differente Ccnl. Le aziende dovranno anche garantire ai lavoratori somministrati, se non vogliono incorrere nella sanzione amministrativa, il welfare aziendale (formazione, agevolazioni assicurative e sanitarie, servizi in convenzione) assicurato ai propri dipendenti diretti, nonché il sistema di flexible benefit del CCNL Metalmeccanica Industria: evitando altresì condotte antisindacali.
Ulteriore incombenza di matrice legislativa, già parzialmente menzionata in precedenza, è costituita dal fatto che l’utilizzatore dovrà ricordarsi anche di informare, entro il 31 gennaio di ogni anno, le Rsa, le Rsu o le associazioni di categoria territoriali del numero dei contratti di somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati. Nell’ipotesi di mancato o non corretto assolvimento di tale obbligo, trova applicazione la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad un importo da euro 250 a euro 1.250 (Rif. Art. 40, comma 2, D.Lgs. n. 81/2015), qualora l’adempimento non sia espletato entro il 31 gennaio di ogni anno in relazione ai contratti sottoscritti l’anno precedente (Cfr. ML nota 3 luglio 2012, n. 12187). Tale termine non esclude che la contrattazione collettiva possa individuare un termine che vada oltre quello del 31 gennaio; in tal caso, la disposizione contrattuale opererà quale “scriminante” ai fini della applicazione del regime sanzionatorio indicato (Cfr. ML Interpello n. 36/2012).
Rimane la disquisizione di grande interesse, in merito alla somministrazione fraudolenta. Abbiamo avuto l’abrogazione dell’articolo 28 sulla somministrazione fraudolenta. Si consentiva agli ispettori che ravvisassero una somministrazione in frode alla legge od alla previsione di contratto collettivo, di instaurare direttamente e quindi di ricostituire quel rapporto di lavoro, che avrebbe dovuto in origine instaurarsi con l’utilizzatore.
Sebbene, però, la fraudolenza c’è, e rimane nel nostro dettato ordinamentale. Esiste come sempre, quindi, un problema di individuazione delle ipotesi, cioè capire quali sono i casi oggi di somministrazione fraudolenta. La somministrazione fraudolenta è in frode alla legge od al contratto collettivo. Il contratto in frode alla legge è regolato dal codice civile all’art 1343: “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume”. Infine l’art 1344 del c.c. afferma come: “si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa“. La causa di un contratto si sostanzia come ragione concreta dell’atto, come elemento unificante del regolamento di interessi tra le parti, idoneo a giustificare lo spostamento di beni e valori. Nel contratto commerciale si concretizza nel sinallagma servizio reso nell’interesse dell’utilizzatore e rimborso degli oneri retributivi e previdenziali effettivamente sostenuti dall’APL in favore dei lavoratori. Nel contratto di lavoro, la causa si sostanza nella corrispettività delle prestazioni, nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione. Nella causa, si sostanzia il sinallagma, cioè il legame funzionale tra prestazioni e retribuzione, un sinallagma di tipo oneroso.
Sebbene si abroga una legge speciale del lavoro, la somministrazione fraudolenta rimane annidata negli articoli 1343 e 1344 del codice civile: ci sarà sempre uno spauracchio di fraudolenza. Le conseguenze potrebbero essere la nullità negoziale e l’imputazione del rapporto in capo all’utilizzatore. Alla domanda che fine ha fatto la somministrazione fraudolenta, è possibile rispondere che allo stato attuale non c’è traccia ma non significa che sia scomparsa. L’unica difficoltà che ci può essere, è cercare di individuare le ipotesi , i casi in cui ci sia frode alla legge, ai sensi dell’articolo 1343 del c.c.. L’articolo 1418 del c.c. declina come il “contratto in frode alla legge” sia un negozio giuridico nullo. Pur essendo stato abrogato l’articolo 28 del Dlgs 276/2003, nella struttura normativa dell’ordinamento giuridico ci sono gli articoli 1343, 1344, 1418 del c.c. che potranno essere richiamati.
Infine, abbiamo nel novero delle patologie, quella in grande espansione: la somministrazione abusiva da parte dell’agenzia (articolo 18, comma 1), e l’utilizzazione illecita delle prestazioni di lavoro da parte dell’utilizzatore. In sostanza, l’illecito si realizza da un lato nell’esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione dall’altro nella effettiva utilizzazione di mere prestazioni di lavoro dei lavoratori forniti dalla pseudo-agenzia, sprovvista, quindi, delle necessarie autorizzazioni ministeriali. L’utilizzatore ha un potere di verifica e controllo dei requisiti autorizzatori, che possono agevolmente essere rintracciati nel contratto commerciale sottoscritto con il somministratore ovvero nel sito del Ministero del Lavoro. In tali situazioni abbiamo in virtù del Dlgs n. 8/2016, una sanzione di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. La sanzione amministrativa in ogni caso non può essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50mila euro.
A questo punto della trattazione, ricordiamo come il pacchetto “depenalizzazioni” ex D.Lgs 8/2016 ha interessato anche l’apparato sanzionatorio riguardante l’utilizzo illecito delle missioni del lavoratore presso terzi a titolo di somministrazione lavoro, distacco e appalto. Nella somministrazione c’è stata la depenalizzazione, quindi oggi chi somministra senza averne titolo va soggetto ad una sanzione amministrativa: i famosi € 50 al giorno per lavoratore. Prima erano a titolo di ammenda ora a titolo di sanzione amministrativa.
Ma, rispetto ai lavoratori che entrano in questo meccanismo c’è ancora un piccolo problema, nel senso che i lavoratori che rientrano nell’ambito di una somministrazione irregolare poiché effettuata senza la forma scritta, vengono considerati in capo anche all’utilizzatore; se la somministrazione avviene invece in modo irregolare ad esempio al di fuori dei limiti quantitativi piuttosto che sul “pezzo di carta” manca l’indicazione dell’autorizzazione…etc, i lavoratori devo farsi carico di un’iniziativa giudiziaria per farsi riconoscere il rapporto di lavoro. Paradossalmente se i lavoratori in questione sono stati somministrati da un soggetto privo del titolo allora la somministrazione si traduce in un appalto illecito previsto dall’art 29 , comma 3 bis, dlgs 276/2003: in questo caso i lavoratori devono farsi carico di un’iniziativa giudiziaria. Abbiamo un panorama molto complesso, ed in tutto questo ricordiamo come nel distacco transnazionale non autentico ovvero di somministrazione transnazionale non autentica, invece i lavoratori sono considerati direttamente in capo all’utilizzatore senza bisogno di una loro iniziativa, a cui associare una sanzione amministrativa in capo al distaccante e distaccatario, somministratore ed utilizzatore, pari euro 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, nei limiti minimo di 5 mila e massimo di 50 mila euro.
Resta immutato, in via generale, la natura penale del regime sanzionatorio qualora somministrazione, appalto e distacco illeciti vedano lo sfruttamento di minori con applicazione della pena dell’arresto fino a 18 mesi e dell’ammenda fino a euro 300. Tutto ciò, fa anche capire che ci sarebbe la necessità di un intervento armonizzante sull’apparato sanzionatorio.