Posted by Riccardo Maraga
Come noto l’art. 2118 c.c. attribuisce al lavoratore licenziato il diritto al preavviso, ovvero, ad un periodo in cui continuare a lavorare ed essere retribuito prima che il licenziamento acquisisca efficacia. La durata del preavviso è determinata dal CCNL applicabile al rapporto di lavoro e dipende, in quasi tutti i contratti collettivi, dall’anzianità del lavoratore. La legge e i CCNL attribuiscono al datore di lavoro la facoltà di sostituire il periodo di preavviso “lavorato” con l’erogazione al lavoratore della c.d. indennità sostitutiva del preavviso.
L’azienda può, in poche parole, decidere di fare stare a casa il lavoratore da subito pagandogli quanto avrebbe percepito se avesse lavorato durante il periodo di preavviso.
La funzione socio-economica del preavviso è evitare al lavoratore di ritrovarsi, dall’oggi al domani, privo di un’entrata economica e di fornirgli, dunque, un minimo di copertura economica per alcuni giorni, in attesa di una nuova occupazione.
Considerata questa funzione sociale, la giurisprudenza si è chiesta se il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso spetti anche a quel lavoratore che, dopo il licenziamento, trova subito un’altra occupazione.
Ciò avviene, in particolare, quando la perdita del lavoro è determinata dal fatto che il datore di lavoro ha cessato un contratto di appalto ed è subentrata una nuova società che è stata obbligata dal contratto collettivo a riassumere i lavoratori dell’azienda cessante. In questi casi la funzione di protezione dell’indennità sostitutiva del preavviso parrebbe non sussistere essendo lo stesso CCNL a garantire l’immediata rioccupazione del dipendente.
La Cassazione, con sentenza del 13.2.2017, n. 9589 ha, invece, stabilito che anche in questi casi al dipendente spetta l’indennità.
La Cassazione ribadisce che l’art. 2118 c.c. prevede l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere l’indennità sostitutiva del preavviso in ogni caso di licenziamento in cui non ci sia stato un preavviso lavorato senza eccettuare l’ipotesi in cui il lavoratore licenziato abbia immediatamente trovato un’altra occupazione lavorativa, neppure nell’ipotesi in cui la contrattazione collettiva preveda un procedimento per pervenire al passaggio diretto ed immediato del persona dell’impresa cessante nell’appalto di servizi alle dipendenze dell’impresa subentrante.
In questo caso non rileva, infatti, quanto stabilito dalla Cassazione con sentenza n. 4553 del 1995 ossia che l’indennità sostitutiva del preavviso non compete al lavoratore in caso di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro seguita, senza soluzione di continuità dall’immediata assunzione del lavoratore presso altro datore di lavoro.
Nei casi in cui la contrattazione collettiva preveda un procedimento per pervenire al passaggio diretto ed immediato del persona dell’impresa cessante nell’appalto di servizi alle dipendenze dell’impresa subentrante, infatti, nonostante l’immediata rioccupazione del lavoratore, non si configura la continuità ininterrotta del rapporto di lavoro posto che il rapporto che si verrà ad instaurare è nuovo rispetto a quello cessato.
E dunque l’indennità sostitutiva del preavviso spetta comunque.