Filippo Chiappi

Partiamo da questa considerazione concreta. Il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti ha chiesto al Ministro del Lavoro, Giuliano Poletti, di intervenire sul caso di una cooperativa illegale che propone attività di somministrazione di lavoro promettendo notevoli risparmi sul costo del lavoro. Una situazione che sta assumendo dimensioni preoccupanti a causa della sua diffusione su tutto il territorio nazionale e che deve essere verificata in modo tempestivo, secondo il Consiglio Nazionale, alla luce anche dei costi contrattuali e contributivi del lavoro in Italia.

“È già capitato che alcuni imprenditori, che hanno ceduto a questa cooperativa il proprio personale in somministrazione, siano stati coinvolti in solidarietà con gli illeciti commessi, all’insaputa dei Consulenti del Lavoro”, ha sottolineato in web tv il Presidente di Fondazione Studi, Rosario De Luca. “Bisogna quindi stare attenti – ha continuato De Luca – e non farsi abbagliare da situazioni come queste in cui dietro grandi sconti sul costo del lavoro si nascondono forti rischi per gli imprenditori, che possono sfociare anche in profili penali”.  Da un po’ di tempo, diversi datori di lavoro stanno ricevendo proposte di consistenti risparmi del costo del lavoro attraverso il ricorso alla fornitura di manodopera, generalmente mediante appalto. In diversi casi, addirittura, viene proposto alle imprese di procedere alla risoluzione dei rapporti di lavoro con i dipendenti in forza che poi verrebbero assunti da cooperative clandestine le quali, subito dopo, procederebbero a fornire la stessa manodopera precedentemente in forza presso gli ex datori di lavoro.Ma quali sono le regole che disciplinano la cd. esternalizzazione del lavoro? Le due ipotesi che consentono l’utilizzo di manodopera in forza presso terzi (salva l’ipotesi residuale del distacco ) sono l’appalto e la somministrazione di lavoro.

Il contratto di appalto dal punto di vista civilistico, in base all’articolo 1655 del c.c, e’ un contratto con il quale un soggetto denominato appaltatore si obbliga alla realizzazione di un’opera o di un servizio a vantaggio di un altro soggetto detto committente, verso un determinato corrispettivo in danaro.

Le due tipiche figure delineate nell’articolo 1655 del codice civile, sono il committente e l’appaltatore. Il committente (nel caso in specie il cliente) e’ chi commissiona all’appaltatore l’opera od il servizio, e dovrà dargli il corrispettivo o tutto in una soluzione o come si suol dire in base agli stati di avanzamento dei lavori: il SAL. Poi, abbiamo l’appaltatore che deve essere un imprenditore, con propria organizzazione di mezzi, che si obbliga alla fornitura, alla prestazione, dell’opera o del servizio verso un determinato corrispettivo. Quindi è un contratto di scambio ma la caratteristica fondamentale del contratto di appalto e’ che necessariamente richiede la qualifica di imprenditore nell’ appaltatore.

L’imprenditore appaltatore, in base all’articolo 2082 del codice civile, e dell’articolo 1655 del codice civile, deve avere una organizzazione a suo rischio (organizzazione di mezzi), cioè un’organizzazione del fattore capitale e lavoro (fattore umano). In conseguenza ed in virtù della presenza di un’organizzazione viene comunque a ricadere su di lui il cosiddetto rischio di impresa.

Rischio del risultato da raggiungere, il rischio economico: non solo in primis del risultato da raggiungere (opera o servizio), perchè se non raggiunto l’appaltatore non percespisce il corrispettivo ma anche rischio economico come equilibrio tra costi e ricavi all’interno dell’appaltatore stesso.

Questo elemento è importantissimo, perché nel caso in cui l’appaltatore si presenti come un soggetto privo del rischio di impresa (privo dell’organizzazione del fattore capitale e/o fattore lavoro ) l’appalto non è genuino e quindi si apre la breccia per l’ appalto o per la fornitura di mere prestazioni di lavoro (spesso mancando la presenza del solo fattore capitale quale beni mobili ed immobili) e quindi a fronte della illecita o fraudolenza dell’appalto, c’è la conversione del rapporto o meglio la imputazione diretta del rapporto in capo al committente.

Premesso quanto sopra, l’appalto genuino così detto endoaziendale, è tale poiché l’appaltatore imprenditore con la sua forza lavoro, con la sua organizzazione di mezzi di produzione entra in una fase del ciclo produttivo dell’utilizzatore. Da distinguere dall’appalto esterno dove l’azienda committente esternalizza delle attività che non sono sue, che non può fare con il proprio personale interno, ad esempio è il caso della società informatica che per esempio deve fare una costruzione edilizia, ristrutturazione interne, installazione di certi cavi particolari e quindi è costretta ad esternalizzare queste attività attraverso l’appalto esterno.

Inoltre la normativa che si è succeduta nel tempo in tema di somministrazione (l.196/97; Dlgs 276/2003; Dlgs 81/2015) consentono di affermare che se l’appalto è un’obbligazione di risultato, verso il committente, dove c’è l’appalto interno o esterno, la somministrazione, quest’ultima, diventerebbe una sorta di obbligazione di mezzi, un’obbligazione di prestazione perché è fondamentale che la prestazione del lavoratore somministrato, di cui al potere direttivo ed organizzativo dell’utilizzatore, sia finalizzata a che la messa in opera delle energie psicofisiche del lavoratore, sia eterodiretta al raggiungimento dell’obiettivo dell’utilizzatore.

Si configura l’intermediazione vietata di manodopera quando al committente è messa a disposizione una prestazione meramente lavorativa, senza il fattore capitale – beni mobili ed immobili –. Ciò anche se l’appaltatore non è una società fittizia, e tuttavia si limita alla gestione amministrativa della posizione relativa al lavoratore, senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione lavorativa che in realtà viene ad essere affrontata e direzionata dal committente stesso.

Sostanzialmente, è necessaria un’organizzazione, l’assunzione del rischio d’impresa ed il potere direttivo nei confronti dei dipendenti deve essere esercitato dall’appaltatore (dalla cooperativa illecita nell’esempio che l’Ordine dei Consulenti del Lavoro ha denunciato). Dunque, le direttive ai dipendenti non possono essere date dal committente (ex datore di lavoro, nella fattispecie oggetto di denuncia) in quanto sono lavoratori subordinati dell’appaltatore (cooperativa).

La sentenza 12357, pubblicata il 3 giugno 2014 dalla Sezione Lavoro della Cassazione, ci dà l’occasione di ritornare sulla materia del divieto di intermediazione e interposizione di manodopera sancito dall’art. 1 della L. 1369/1960.

La vicenda nasce in ragione di un ricorso avviato da un operaio che aveva prestato la propria attività, alle dipendenze di una ditta appaltatrice, in favore di una nota società operante nel settore ferroviario, ove pure vige una specifica e molto permissiva disciplina dell’appalto di servizi.

Il Tribunale di Sassari prima e la Corte d’Appello di Cagliari, poi, accoglievano la domanda del lavoratore, dichiarando la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle dirette dipendenze dell’utilizzatore delle prestazioni. A base della decisione, entrambi i giudici del merito ritenevano fondante il rilievo secondo il quale, avuto riguardo alla fattispecie concreta, era emerso che il lavoratore, pur essendo formalmente dipendente della società appaltatrice, nell’espletamento della sua attività aveva ricevuto direttive dal personale dell’appaltante/committente ed aveva svolto il proprio lavoro nei locali della stessa insieme ai dipendenti di questa e con beni e strumenti di proprietà della medesima (mancanza del fattore capitale dell’appaltatore). Tanto aveva determinato un’illecita intermediazione poiché la società appaltatrice, lungi dal fornire un servizio, aveva fornito “nella sostanza” un lavoratore.

Contro la Sentenza della Corte d’Appello ricorreva in Cassazione la società utilizzatrice delle prestazioni di lavoro (committente), rivolgendo – tra gli altri – uno specifico quesito in diritto alla Suprema Corte, volto a conoscere se potesse dirsi effettivamente violato il divieto di interposizione di manodopera laddove “l’ingerenza dell’appaltante è limitata all’esercizio dei poteri di controllo stabiliti dalla legge” e “risulti che la società appaltatrice, per organizzazione di capitale e di mezzi, è in grado di svolgere in autonomia le opere oggetto del contratto”.

La Corte di Cassazione ha concluso per il rigetto del ricorso, evidenziando che la Giurisprudenza della Suprema Corte “è saldamente orientata nell’affermare il principio secondo il quale il divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di lavoro, in riferimento agli appalti “endoaziendali”, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, ancorché strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore – datore di lavoro – i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo”.

Decisivo, ancora una volta, per il discrimine tra un appalto di servizi genuino e una somministrazione di manodopera illecita, è risultato il rilievo che “l’organizzazione e le direttive del lavoro” che l’operaio doveva eseguire promanassero “da personale della società appaltante”. Tanto è sufficiente per ritenere “integrata la fattispecie dell’illecita interposizione nella prestazione lavorativa”. In sostanza, la Giurisprudenza di legittimità e di merito – consolidata e mai smentita – concorda pienamente nel ritenere che laddove l’utilizzatore effettivo (committente) di prestazioni lavorative abbia la necessità di impartire direttive e controllare il lavoro svolto dal prestatore impiegato, l’unica fattispecie corretta cui si possa fare ricorso è la somministrazione di manodopera eseguita da un’Agenzia per il Lavoro regolarmente autorizzata dal Ministero e iscritta nell’apposito albo informatico.

La vicenda oggetto di Cassazione conferma, ancora una volta, che gli imprenditori devono porre la massima attenzione nella scelta del partner a cui affidarsi per il reperimento di manodopera. Quello descritto, infatti, è un caso assolutamente ricorrente, che si può riscontrare quotidianamente in migliaia di aziende italiane: l’esternalizzazione di attività.

La vicenda esaminata riguardava l’esecuzione di lavorazioni nel settore ferroviario, tuttavia ben avrebbe potuto trattarsi di controllo di qualità e revisione di pezzi in qualsiasi settore, di produzione di semilavorati, di attività di rifinitura e tante altre attività che normalmente vengono esternalizzate dalle imprese a società di servizi.

In tutti questi casi, come detto, il vero discrimine tra appalto di servizi genuino e somministrazione illecita va ricercato prevalentemente nell’esercizio del potere di direzione e controllo, o meglio in chi esercita concretamente tale potere: se a dare gli ordini ai lavoratori è il personale dipendente dell’azienda appaltante, allora sarà molto difficile che sia riconosciuta la genuinità dell’appalto e i lavoratori utilizzati saranno considerati alle dirette dipendenze dell’utilizzatore. Ciò si associa una gestione dell’appalto ove l’appaltatore offre solo forza lavoro e non i mezzi di produzione.

 

Nel sistema degli appalti illeciti e fraudolenti che celano somministrazioni irregolari, abbiamo il mondo delle cooperative illegali e clandestine che per abbattere il costo del lavoro utilizzano per i loro soci lavoratori e personale diretto, contratti collettivi capestri spesso legati alle sigle sindacali autonome e spesso distanti da quelli utilizzati dal committente.

Prassi che avviene di norma negli appalti ove non esistendo più la parità di trattamento economico e normativo in sede di appalto tra i lavoratori dell’appaltatore e lavoratori del committente, risulta chiaro che il prezzo, l’offerta e il corrispettivo che l’appaltatore chiede al committente viene fatto sulla base del costo del lavoro precipuo e peculiare che l’appaltatore deve sopportare nello svolgere la attività, nel dare seguito in sostanza all’ appalto (sicuramente costo snello e ben contenuto): tenuto anche conto che oramai esiste una equiparazione normativa e contributiva con l’ordinario mondo del subordinato. Invece, cosa diversa, è il caso del costo che deve sopportare il committente nei confronti della somministrazione, in caso quindi parliamo di committente utilizzatore: sarà il costo del lavoro sulla base del contratto collettivo nazionale applicato dall’utilizzatore in virtù del principio della parità di trattamento economico e normativo di cui al decreto legislativo 276/2003 ora dlgs 81/215, più eventualmente l’aggio, il ricarico, la commissione che prende l’agenzia di somministrazione.

Il tribunale di Busto, in una sentenza del 2016, ha riconosciuto il cosiddetto “appalto illecito di manodopera”, quale modo per arginare lo statuto dei lavoratori da parte delle cooperative illecite e delle aziende. Normalmente i lavoratori assunti tramite le cooperative non devono rispondere alla gerarchia interna dell’azienda committente, ma solo alla cooperativa stessa. Mentre, nel caso esaminato e giudicato in primo grado, i lavoratori, lavorando all’interno del committente, e con attrezzature della stessa azienda, dalle cui gerarchie dipendevano a tutti gli effetti, risultavano “soci lavoratori” delle cooperative!

Si tratta di una sentenza molto importante in quanto in Italia soltanto le agenzie interinali possono “affittare” manodopera: nel nostro territorio, operano molte cooperative clandestine, più di nome che di fatto, che svolgono abusivamente l’intermediazione di lavoratori in modo irregolare.

Per quanto sopra la denuncia dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro in merito alle attività illecite delle cooperative clandestine ci porta all’interno di appalti altrettanto irregolari, come sembra emergere dalle offerte super disincantate che vengono di sovente proposte alle imprese da pseudo cooperative costituite al solo scopo di fornire illecitamente personale. In tale caso è prevista una sanzione pecuniaria amministrativa pari a € 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione (in ogni caso non inferiore a € 5.000 né superiore a € 50.000).

Inoltre, siamo innanzi ad una somministrazione di manodopera irregolare che comporta per il solo utilizzatore la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250 ed euro 1250; sanzione civile quale costituzione, per traslazione, di un contratto di lavoro comunque valido, a tempo indeterminato in capo all’effettivo utilizzatore sin dall’inizio della somministrazione irregolare medesima: il lavoratore interessato può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’effettivo utilizzatore. In conclusione, appaiono evidenti le pericolosità letali di simili proposte di somministrazione di manodopera da parte di tali cooperative illegali.

 

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