Distacco transnazionale, la circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro

Filippo Chiappi

Con il  D.Lgs. n. 136/2016  viene ridisegnata la normativa e quindi la disciplina del distacco transnazionale. La previsione si applica alle imprese che prestano servizi le quali, stabilite in un altro stato membro, distaccano uno o più lavoratori in Italia presso un’altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo ovvero presso un’altra unità produttiva, a condizione che in entrambi i casi, durante il periodo di distacco, continui ad esistere un rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato. Il decreto si applica alla agenzie di somministrazione stabilite in un altro stato membro (UE) che distaccano lavoratori presso un’impresa utilizzatrice avente la propria sede od unità produttiva in Italia. Per tali agenzie del lavoro, è previsto che posseggano l’autorizzazione rilasciata nel Paese di origine od un provvedimento amministrativo equivalente: in presenza di ciò non è richista l’autorizzazione ai sensi dell’art 4, del Dlgs n. 276/2003.

L’atto legislativo in argomento, finalizza misure volte a contrastare, le pratiche di dumping messe di frequente in atto da agenzie di somministrazione soprattutto “neocomunitarie”.

Le disposizioni contenute nell’atto, si applicano anche alle imprese stabilite in uno stato terzo ( extra UE) che distaccano lavoratori in Italia.

In base al nuovo schema normativo, al fine di accertare se l’impresa distaccante in maniera sottostante e non autorizzata svolga il mero affitto abusivo di manodopera sono individuati una serie di criteri necessari per accertare l’autenticità del distacco stesso e la reale ed effettiva “consistenza” dell’azienda che distacca (es: il numero dei contratti eseguiti, l’ammontare del fatturato, ecc).

Se viene accertato che il distacco non è autentico si prevedono, che il distaccante e distaccario sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, nei limiti minimo di 5 mila e massimo di 50 mila euro. Se vi è impiego dei minori, è prevista l’applicazione della pena dell’arresto fino a 18 mesi più un’ammenda..  In tal senso è intervenuta la  circolare INL n. 1/2017 ove si afferma come dalla lettura degli elementi fattuali previsti dall’art 3 del citato dlgs, si evince che le ipotesi di distacco non autentico sono configurabili ogniqualvolta il datore di lavoro distaccante e/o il soggetto distaccatario pongano in essere distacchi “fittizi” per eludere la normativa nazionale in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sociale, distacchi “fittizi” che possono essere riscontrati, a titolo esemplificativo, nei seguenti casi:

1. l’impresa distaccante è una società fittizia, non esercitando alcuna attività economica nel Paese di origine;
2. l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
3. il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitualmente in Italia;
4. il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.

Ad ogni modo, è bene chiarire, afferma l’INL che il personale ispettivo dovrà verificare l’autenticità del distacco posto in essere con riferimento ad ogni singolo lavoratore coinvolto. È infatti possibile che, pur in presenza di una operazione fraudolenta/abusiva riferita ad una serie di lavoratori “pseudo-distaccati”, l’uso corretto dell’istituto sia riscontrabile con riferimento alla posizione di uno o altri lavoratori, parimenti indicati nella comunicazione preventiva di distacco o comunque indicati come tali dal prestatore di servizi straniero.

Ai sensi dell’art. 3, comma 4, “nelle ipotesi in cui il distacco non risulti autentico, da un punto di vista giuslavoristico il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione”, anche in regime di somministrazione di lavoro.

Infine, l’Inl ha precisato che il distacco non autentico non risulta comunque assimilabile alla fattispecie di «lavoro nero», con conseguente esclusione delle relative sanzioni previste per le ipotesi di impiego di personale non dichiarato (senza la CO). L’impiego in «nero» dei lavoratori interessati da una procedura di distacco, invece, si configura nel caso in cui l’impiego degli stessi da parte dell’utilizzatore prosegua dopo la comunicazione di cessazione anticipata del distacco (per esempio, nel caso di licenziamento del lavoratore nel corso del distacco). Come dire, che il «distacco fittizio» non è lavoro nero. È esclusa, pertanto, la maxi-sanzione se il distaccante o il distaccatario pone in essere distacchi non genuini (cioè «fittizi»), finalizzati a eludere le norme su condizioni di lavoro e sicurezza sociale. È quanto ha precisato dall’Inl, nella circolare n. 1/2017, dettando indirizzi sull’attività di vigilanza in materia di distacco transnazionale.

Per quanto detto sopra, circa le fattispecie di distacco illecito, altro aspetto importante, è costituito dal fatto che per lavoratore distaccato si intenda il lavoratore che abitualmente è occupato presso lo stato membro e che per un periodo di tempo predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo, svolge la prorpia attività in Italia. In sostanza viene data forza all’idea della temporaneità dell’impiego lavorativo in Italia.

Ricordamo che viene sancita la piena applicazione del principio di parità di trattamento rispetto ai lavoratori diretti di pari livello in Italia, specificatamente anche in caso di distacco tramite agenzia per il lavoro, e ricomprendendovi le previsioni di cui al CCNL. Infatti, per la somministrazione di lavoro, si ribadisce al previsione dell’art. 35, comma 1, del Dlgs n. 81/2015: per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore. Quindi, per avere un distacco genuino da agenzie di somministrazione comunitaria, dovrà essere accertato e garantito il medesimo trattamento normativo, economico, contributivo, vigente nella legislazione Italiana, nonché tutta la partiva normativa, economica, obbligatoria, del CCNL applicato dall’utilizzatore e dal somministratore.

Nel distacco trasnazionale è presente la responsabilità solidale dell’utilizzatore in caso di inadempimento degli obblighi retributivi e contributivi da parte del distaccante (secondo normativa vigente in Italia), anche in caso di somministrazione transnazionale. Si applica il cd. Regime di Solidarietà già operativo in Italia nei contratti di appalto: responsabilità solidale di committente ed appaltatore che implica la possibilità, per il lavoratore di far valere i propri crediti, così come gli enti previdenziali possono far valere i loro crediti per contributi previdenziali o per premi assicurativi, così come la agenzie delle entrate può far valere i propri crediti per imposte e tasse, solidalmente, tanto nei confronti del committente quanto nei confronti dell’appaltatore. Per la somministrazione viene ribadita l’efficacia dell’art 35, coma 2, del Dflgs 81/2015 per cui l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.

Viene introdotto per l’impresa distaccante, un obbligo di nominare un referente in Italia, incaricato di inviare e ricevere i documenti (in difetto, la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale l’impresa distaccataria – l’utilizzatore -) e di trattare con le parti sociali per la contrattazione di secondo livello. In caso di omissione, sanzione fino a € 6.000.

Viene introdotto un obbligo di comunicazione preventiva a carico del distaccante: l’impresa che distacca lavoratori in Italia deve comunicare al Ministero del Lavoro, 24 ore prima l’inizio del distacco, una serie di informazioni relative ai dati identificativi del distaccante, del distaccatorio, dei lavoratori, numero di autorizzazione, dati del referente in Italia, tipologia dei servizi, ecc.. In caso di omissione, sanzione fino a € 500 per ogni lavoratore.

E’ previsto, altresì, un obbligo di tenuta di documentazione in italiano: in costanza di rapporto e fino a due anni dalla fine del distacco, il distaccante deve predisporre copia in italiano del contratto di lavoro, della busta paga, della documentazione attestante il pagamento della retribuzione, ecc. In caso di omissione, sanzioni fino a € 3.000 per ogni lavoratore.

A chiusura, ricordiamo gli aspetti previdenziali e fiscali, insiti nel distacco transnazionale. Dal punto di vista previdenziale, le norme non consentono abusi.  Se i lavoratori provengono da uno stato membro dell’unione europea, trova applicazione il principio di “personalità”, in virtù del quale è possibile mantenere il regime contributivo (previdenziale ed assistenziale) del Paese d’origine, per i primi due anni (a patto che l’operazione non sia meramente fraudolenta). Regola valida per tutti i paesi UE.  La retribuzione su cui calcolare l’imponibile deve, tuttavia, essere determinata secondo il principio di parità di trattamento economico e normativo (Interpello Min. Lav. 33/2010), vigente in Italia.

Se invece i lavoratori provengono da paesi esterni all’Unione Europea, in generale vale il principio di territorialità, in virtù del quale i lavoratori devono essere assicurati ai fini previdenziali nel Paese in cui svolgono attività lavorativa, ma molto spesso si applicano regole diverse, sulla base di specifiche convenzioni internazionali. Dal punto di vista fiscale, invece va stabilito il centro principale dell’ attività del prestatore. Criterio guida è quello della residenza fiscale (più di 182 giorni all’anno di lavoro in un certo paese) ossia se il lavoratore risiede almeno 183 giorni in Italia si applica la fiscalità italiana.