Appalti pubblici: il DURC deve essere positivo al momento della presentazione dell’offerta 

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Può essere esclusa da una gara l’azienda che risulta in possesso del DURC al momento dell’aggiudicazione ma non al momento della presentazione dell’offerta: la regola che fissa tale esclusione, infatti, non contrasta con le norme stabilite dal diritto comunitario in materia di appalti pubblici.La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza depositata ieri (causa C 199/2015), fornisce l’esatta interpretazione che deve essere data all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

La norma stabilisce che può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice.

La normativa italiana vigente al momento della lite – art. 38, paragrafo 1, lett. i) del d.lgs. n. 163/2006, il codice appalti (normativa abrogata a seguito dell’introduzione del nuovo codice) – escludeva dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti responsabili di violazioni gravi, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

Venivano considerate, ai sensi della stessa normativa, come “gravi” tutte le violazioni che impedivano il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), con un margine di tolleranza per le inadempienze confinate in misura inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, o comunque di importo inferiore a 100,00 euro.

La controversia che ha reso necessaria la valutazione di questa normativa è stata promossa da un consorzio di imprese che ha partecipato a una procedura di gara per l’affidamento di servizi di pulizia presso un ente pubblico, qualificandosi in prima posizione. Al momento dell’aggiudicazione del servizio, è emerso che alla data di presentazione dell’offerta una delle società del consorzio – pur avendo dichiarato il contrario – non era in regola con il pagamento dei premi assicurativi. La posizione debitoria era stata sanata prima che si sapesse dell’esito della gara, ma il consorzio veniva escluso ugualmente dalla gara.

Il Tar riteneva legittima l’esclusione, mentre il Consiglio di Stato investiva della questione la Corte di Giustizia Europea, sollevando il dubbio che l’estremo formalismo della disciplina italiana risulti in contrasto con il diritto comunitario.

La Corte Europea, come accennato, ha giudicato infondato questo dubbio, stabilendo che non è in contrasto con la direttiva 2004/18 una normativa nazionale, come quella italiana, che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a valutare la mancanza del DURC al momento della data di partecipazione ad una gara d’appalto.

La norma giudicata lecita dalla Corte è stata oggi abrogata, ma il principio di diritto affermato dal giudice comunitario sembra applicabile anche rispetto al nuovo codice appalti (d.lgs. n. 50/2016), in quanto l’art. 80 del nuovo testo ha riprodotto in termini uniformi la vecchia disciplina. Tale norma, infatti, continua a far coincidere il momento in cui deve essere posseduto il DURC con il termine di presentazione dell’offerta; la nuova norma precisa che l’esclusione non può essere deliberata se l’impresa ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

 

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