Posted by Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge comunitaria (legge 7 luglio 2016, n. 122) è ormai completato il percorso che porterà all’entrata in vigore – a partire dal prossimo 23 luglio – delle nuove regole sulla successione di appalti.
La nuova normativa sostituisce il testo sino ad oggi vigente dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 276/2003 (la legge Biagi), che escludeva l’applicabilità delle regole del trasferimento di azienda ai casi di subentro di un appaltatore all’altro nella gestione del medesimo servizio, anche nei casi in cui tale subentro fosse accompagnato dall’assunzione del personale già impiegato nell’appalto.
Lo scopo della norma era quello di evitare di omologare il fenomeno della successione degli appalti al trasferimento di azienda, e fare in modo di non applicare le regole (contenute nell’art. 2122 c.c.) che impongono al cessionario dell’impresa di acquisire senza soluzione di continuità tutto il personale impiegato nel ramo di azienda trasferito, garantendo il mantenimento dei diritti acquisiti e l’applicazione dei trattamenti economici e normativi già in essere.
Questa disciplina non è stata vista con favore dalla Commissione Europea, che ha avviato nei confronti del nostro Paese una procedura di pre-infrazione, ritenendo che il 3° comma dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003 non fosse conforme ai principi della Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001 sul trasferimento d’azienda; secondo la Commissione, non sarebbe stato possibile escludere il mantenimento dei diritti dei lavoratori in presenza di fattispecie (il cambio di appalto) assimilabili al trasferimento di azienda.
La norma appena approvata – meno drastica della versione inizialmente contenuta nel disegno di legge comunitaria, che prevedeva l’abrogazione totale del 3 comma dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 – tenta di rispondere alla procedura comunitaria pur facendo salvo il principio per cui la successione di appalti e il trasferimento di azienda costituiscono due fattispecie distinte e, come tali, meritevoli di regole differenti.
Per coniugare queste due esigenze contrapposte, la novella inserisce nel testo normativo alcuni criteri volti a distinguere quando tale distinzione viene meno.
In particolare, viene precisato che l’acquisizione di personale già impiegato nell’appalto non comporta l’applicazione delle regole del trasferimento di azienda quando il subentro nella gestione del servizio avviene in favore di un soggetto dotato di propria struttura organizzativa e operativa, e a condizione che sussistano elementi di discontinuità con il precedente appaltatore che determinino una specifica identità di impresa.
E’ troppo presto per stabilire come, in concreto, la giurisprudenza identificherà questi elementi; senza dubbio, non potranno beneficiare dell’esenzione (e quindi ricadranno nell’ambito di applicazione delle norme dell’art. 2112 sul trasferimento di azienda) tutte le ipotesi di successione di appaltatori nelle quali l’impresa subentrante non sarà dotata di una struttura imprenditoriale che sia effettiva e reale, da un lato, e che si distingua in maniera non solo formale ma anche sostanziale con l’impresa uscente, dall’altro.
La nuova disposizione (come la precedente) si applica a tutti i casi di acquisizione del personale, sia che questa avvenga sulla base di una norma di legge (es. come accade per i call center, dove è stata introdotta dal nuovo codice appalti la c.d. clausola sociale) sia quando il personale sia trasferito al soggetto subentrante in virtù di una clausola di un contratto collettivo nazionale di lavoro oppure di un contratto d’appalto.