La legge comunitaria modifica in maniera rilevante la disciplina applicabile ai cambi di appalto, attenuando la regola – contenuta nella legge Biagi (art. 29 comma 3 dlgs n. 276/2003) – che escludeva l’applicabilità a tale fattispecie delle regole sul trasferimento di azienda contenute nell’art. 2112 c.c.La norma del codice civile prevede che, in ipotesi di trasferimento d’azienda o di un suo ramo, i rapporti di lavoro in capo al datore di lavoro cedente proseguano, senza soluzione di continuità, con il cessionario, il quale deve garantire il mantenimento dei diritti acquisiti dal personale trasferito e l’applicazione dei trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi in vigore presso il cedente, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi dello stesso livello.

Questa disposizione, sino ad oggi, non si applicava ai cambi di appalto, in quanto il legislatore voleva evitare di applicare gli effetti del trasferimento di azienda (tra cui il passaggio diretto del personale) a una fattispecie diversa.

Con la legge comunitaria l’esenzione non è più generale, ma dipende dalla sussistenza di alcune condizioni.

In particolare, il soggetto che subentra nell’appalto potrà essere esonerato dall’obbligo di applicare la disciplina del trasferimento d’azienda solo se sarà dotato di propria struttura organizzativa e operativa, e a condizione che sussistano elementi di discontinuità con il precedente appaltatore, che determinino una specifica identità di impresa.

Questi concetti sono abbastanza generici e, come tali, potrebbero dar luogo ad incertezze applicative e giurisprudenziali. I giudici dovranno riempire di contenuti queste nozioni, cercando di identificare i casi di cambio di appalto non soggetti al trasferimento di azienda e quelli che, mancando gli elementi sopra ricordati, rientrano nell’ambito dell’art. 2112 c.c.

La genericità della norma non è casuale, ma è il frutto di un compromesso tra la volontà di mantenere una disciplina di favore per i cambi di appalto genuini e l’esigenza di accogliere le indicazioni provenienti dal diritto comunitario.

L’intervento legislativo si è reso necessario, infatti, per dare risposta a una procedura di pre-infrazione avviata nei confronti dell’Italia da parte della Commissione europea, che ha ritenuto la disciplina del cui al 3° comma dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/2003 non conforme ai principi della Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001 sul trasferimento d’azienda, in quanto escludeva il mantenimento dei diritti dei lavoratori a fattispecie (il cambio di appalto) assimilabili al trasferimento di azienda.

Per rispondere alle osservazioni della Commissione, il progetto di legge comunitaria originario prevedeva l’abrogazione totale del 3 comma dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003; tale norma avrebbe avuto pesanti ricadute gestionali, e alla fine si è scelta una soluzione di compromesso, che pur con qualche incertezza tecnica dovrebbe evitare aggravi gestionali alle imprese appaltatrici.

 

 

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