Posted by Filippo Chiappi
La disciplina del part-time, contenuta nel Capo II, Sezione I, agli articoli da 4 a 12, che riproduce in buona parte quanto disposto dal decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, risulta interessante per alcune parzali riflessioni da estendere anche alla somministrazione di lavoro.
Interessante è quella in base alla quale il legislatore del jobs act ha eliminato il riferimento al potere della contrattazione collettiva di stabilire le modalità e le condizioni con cui si deve svolgere il lavoro part-time (vecchio comma 3, art. 1, dlgs 61/2000). Molti contratti collettivi, avevano utilizzato tale potere ponendo dei limiti: ad esempio il terziario aveva previsto che non si potessere svolgere part time per meno di 16 ore settimanali o 18 ore, a seconda della dimensione aziendale. Oppure nell’edilizia, dove il contratto collettivo prevede che il numero dei lavoratori part-time operai, non può superare il 3% dei contratti a tempo indeterminato.
La dottrina si è subito scatena nel ritenere tale modifica, come la caducazione della capacità previsoria collettiva e quindi lo spoglio delle limitazioni sul part time. Nulla di tutto ciò. Rimane salvaguardata la previsione della capacità negoziale delle parti in sede collettiva. La contrattazione collettiva è definita come quel processo di negoziazione tra parti private: datore di lavoro e le loro associazioni, da un lato, e le organizzazioni dei lavoratori, dall’altro, teso alla regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro. Il contratto collettivo (e la contrattazione insita), è un atto giuridico che è definibilie come contratto ed atto normativo, espressione delle libera ed autonoma capacità negoziale e normativa delle parti private ed opera sul contratto individuale alla stregua di una norma imperativa di legge. Quindi tanto per il part time diretto che per quello in regime di somministrazione, dovranno essere rispettate le connesse limitazioni, pena nel caso della somministrazione stessa, la irregolarità o meglio la fraudolenza. Sul tema della somministrazione abbiamo avuto l’abrogazione dell’articolo 28 sulla somministrazione fraudolenta. Si consentiva agli ispettori che ravvisassero una somministrazione in frode alla legge od alla previsione di contratto collettivo, di instaurare direttamente e quindi di ricostituire quel rapporto di lavoro, che avrebbe dovuto in origine instaurarsi con l’utilizzatore. Prevedere l’abrogazione di una norma di questo tipo, ha significato in qualche modo depotenziare le tutele riconosciute sia ai lavoratori ma anche al settore nel suo complesso. Anche se da un altro punto di vista tale abrogazione, risulta legata al fatto che tale istituto è sempre stato di difficile comprensione ed individuazione pratica nei suoi contenuti prescrittivi.
Sebbene, però, la fraudolenza c’è, e rimane nel nostro dettato ordinamentale. Esiste come sempre, quindi, un problema di individuazione delle ipotesi, cioè capire quali sono i casi oggi di somministrazione fraudolenta. La somministrazione fraudolenta è in frode alla legge od al contratto collettivo. Il contratto in frode alla legge è regolato dal codice civile all’art 1343: “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume”. Infine l’art 1344 del c.c. afferma come: “si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa“. La causa di un contratto si sostanzia come ragione concreta dell’atto, come elemento unificante del regolamento di interessi tra le parti, idoneo a giustificare lo spostamento di beni e valori. Nel contratto commerciale si concretizza nel sinallagma servizio reso nell’interesse dell’utilizzatore e rimborso degli oneri retributivi e previdenziali effettivamente sostenuti dall’APL in favore dei lavoratori. Nel contratto di lavoro, la causa si sostanza nella corrispettività delle prestazioni, nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione. Nella causa, si sostanzia il sinallagma, cioè il legame funzionale tra prestazioni e retribuzione, un sinallagma di tipo oneroso.
Sebbene si abroga una legge speciale del lavoro, la somministrazione fraudolenta rimane annidata negli articoli 1343 e 1344 del codice civile: ci sarà sempre uno spauracchio di fraudolenza. Le conseguenze potrebbero essere la nullità negoziale e l’imputazione del rapporto in capo all’utilizzatore. Alla domanda che fine ha fatto la somministrazione fraudolenta, è possibile rispondere che allo stato attuale non c’è traccia ma non significa che sia scomparsa. L’unica difficoltà che ci può essere, è cercare di individuare le ipotesi , i casi in cui ci sia frode alla legge, ai sensi dell’articolo 1343 del c.c.. L’articolo 1418 del c.c. declina come il “contratto in frode alla legge” sia un negozio giuridico nullo. Pur essendo stato abrogato l’articolo 28 del Dlgs 276/2003, nella struttura normativa dell’ordinamento giuridico ci sono gli articoli 1343, 1344, 1418 del c.c. che potranno essere richiamati.
Ergo, ferma restando la legittima la capacità regolatoria della contrattazione collettiva, una somministrazione con part time al di sotto del limite minimale di orario stabilito dal “collettivo” , potrebbe far emergere una fraudolenza rispetto alla medesima previsione collettiva. Anche perchè le previsioni collettive non erano contra legem ex Dlgs 61/2000 e non lo sono rispetto al Dlgs n. 81/2015 ove pur non essendoci più il rimando al potere della contrattazione collettiva di stabilire le modalità e le condizioni con cui si deve svolgere il lavoro part-time, nulla osta alla disciplina collettiva e nulla osta all’individuazione nel corpo legislativo di un principio cardine della capacità privatistica collettiva di prendere per mano il part time.