Filippo Chiappi

La sentenza n. 11374/16 prodotta dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, in merito alla normativa sul contratto a termine diretto nel comparto postale, ci impone una doverosa riflessione. Quando la cassazione decide a sezioni unite, lo fa necessariamente per dirimere sentenze contrastanti di più sezioni. Tra le righe della sentenza in argomento, la Suprema Corte ribadisce sulla normativa ex dlgs n. 368/01, quindi ante jobs act, come il rispetto dell’intervallo tra un contratto a termine ed il successivo, non sia l’unico limite stabilito dalla legislazione per contenere gli abusi dello strumento negoziale di flessibilità ma esiste in modo prorompente il plafond temporale dei 36 mesi da computarsi anche come sommatoria dei periodi di lavoro intercorsi a tempo determinato a prescindere dagli intervalli presenti tra l’uno e l’altro atto negoziale (10 giorni se il contratto antecedente ha una durata pari od inferiore a sei mesi, 20 giorni se la durata è superiore a sei mesi).Secondo la Corte, tale interpretazione normativa è in linea con il diritto comunitario in specie con la direttiva, già citata ,del 28 giugno 1999 n. 1999/70, ove nella considerazione n. 14 viene fatto presente come tale atto comunitario voglia sancire un quadro normativo di riferimento per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato. 

Ergo, la Suprema Corte afferma come l’interpretazione e la lettura fornita della norma, si allinea alla volontà del legislatore comunitario rivolta a frenare in modo adeguato ogni forma possibile di utilizzo abusivo nella successione dei rapporti a termine.

Tale interpretazione riguarda ovviamente le sole norme del dlgs n. 368/01 mentre non attiene alle regole del dlgs di riordino dei contratti, il n.81/2015. Tuttavia la storia della nostra giurisprudenza ha insegnato come laddove la norma rimanga in larga misura inalterata nella successione temporale, tale è il caso del contratto a termine, la pronuncia n. 11374/16 orientera’ l’interpretazione giurisprudenziale anche sul Jobs act.
Tale assetto riflessivo ci conduce anche verso la somministrazione di lavoro.  

Con il Dlgs. n. 81/2015, abbiamo una netta differenziazione tra somministrazione a tempo determinato e contratto a termine. Rispetto al passato i due istituti vengono regolamentati in modo differente e con maggiore nettezza. Viene chiarito, per esempio, che il limite legale del 20% si applica soltanto ai contratti a tempo determinato e pertanto non trova applicazione per quanto riguarda la somministrazione, ancorata alla sola previsione della contrattazione collettiva applicata dall’utilizzatore, se prevista.

Secondo le intenzioni del legislatore e le relazioni delle Commissioni Lavoro, non dovrebbe trovare applicazione in toto, nemmeno il limite massimo di 36 mesi in quanto si rinvia per la definizione della durata massima, anche qui, alla contrattazione collettiva di settore (APL) (art 34, comma 2). Mentre per il contratto a tempo determinato diretto rimane fissata la durata massima di 36 mesi con un numero di proroghe massimo individuato dalla legge (n. 5) nel caso invece del contratto di lavoro in somministrazione a tempo determinato, il compito di fissare il numero delle proroghe e la durata massima del singolo rapporto, viene lasciato alla contrattazione collettiva di settore (36 mesi e n. 6 proroghe). Si esclude (articolo 34, comma 2) dall’ambito di applicazione del limite generale di durata (tipico per i contratti di lavoro a termine), pari a 36 mesi, il contratto a tempo determinato tra somministratore e lavoratore mentre il limite si applica alle missioni a tempo determinato presso l’utilizzatore, secondo la norma confermata dall’articolo 19, comma 2. Il legislatore per la prima volta, sembre voler escludere il contratto di lavoro a tempo determinato in regime di somministrazione dai commi 1 e 2 dell’articolo 19 (contratto a termine diretto): come dire che ferma la durata massima del singolo contratto di lavoro pari a 36 mesi (come da CCNL APL) non viene esclusa la possibilità da parte dell’APL di reiterare nel tempo il rapporto di lavoro con il medesimo lavoratore, prescindendo dalle mansioni, dall’utilizzatore, e dal sistema della acausalità, essendo estranea per previsione di legge l’applicazione della durata massima in 36 mesi (escluso il contratto come unicum) come sommatoria.

Per quanto apprezzabile l’input del legislatore del dlgs n. 81/2015, di tenere distinti il contratto a termine e la somministrazione, risulta opportuno alla luce della sentenza delle sezioni unite n. 11374/16 e dei riflessi sulla futura giurisprudenza, attenersi nei confronti della somministrazione di lavoro ad un atteggiamento cautelativo anche con particolare accento alla direttiva comunitaria n. 104/2008. Tale direttiva concernente la somministrazione, nella considerazione n.5 ha avuto intenzione di tenere distinti le disposizioni della direttiva n.70/1999 sul tempo determinato diretto con quelle proprie dei lavoratori interinali di cui alla medesima 104/2008. Ma la considerazione n. 18 afferma come il miglioramento della base minima di tutela dei lavoratori tramite Agenzia interinale dovrebbe essere accompagnato da un riesame delle eventuali restrizioni o divieto imposti al ricorso tramite Agenzia interinale. Essi possono essere giustificati soltanto da ragioni di interesse generale che investono con particolare la tutela dei lavoratori, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi.
Ecco qui: il riesame normativo delle restrizioni e dei divieti imposti al lavoro interinale sono giustificabili e legittimi qualora garantiscano la prevenzione degli abusi. Quindi, è opportuno, ricordando anche tutto ciò che successe all’indomani del Dlgs n. 276/2003 circa la decantata liberalizzazione o meglio genericità della causale oggettiva della somministrazione rispetto alla puntuale, chirurgica e specifica indicazione nel contratto a termine diretto (dlgs. n. 368/2001) come in capo all’APL sia basilare e cautelativo ipotizzare un nuovo vincolo di stabilizzazione così costitutito: il lavoratore somministrato, qualunque sia il regime di acausalità o causalità residuale, potrà essere utilizzato al massimo 36 mesi a prescindere dalle mansioni e dagli utilizzatori. in caso contrario avremmo una disciplina “liberista” e “liberalizzante” che genererebbe anarchia ed abuso nei confronti del lavoratore che finirebbe per essere titolare di rapporti con la medesima APL, costitutiti da tanti blocchetti da 36 mesi (versus normativa comunitaria).

Ovviamente, ciascun contratto di somministrazione porterà con sè n. 6 proroghe ma il rapporto lavoristico con il singolo prestatore non potrà durare più’ di 36 mesi sia come singolo negozio sia come sommatoria, prescindendo dalle mansioni e dagli utilizzatori. Quali motivazioni o situazioni sono interessate dal nuovo contatore della stabilizzazione in capo all’APL? Acausalità generica ed ontologica Poletti-Renzi (DL 34 /2014); acausalità lavoratori svantaggiati e molto svantaggiati; la causalità residuale: sostitutivo, start up. Anche la Stagionalità entrerà nel computo dei 36 mesi di utilizzo in capo all’APL, per espressa inclusione a seguito della non applicazione dell’art 19, commi 1 e 2, alla somministrazione di lavoro. Tra l’altro generando un aggravio per la somministrazione di lavoro, non in grado di garantire al pari del contratto a termine diretto, nel caso di stagionalità: l’esenzione dai limiti quantitativi (al pari del sostitutivo); l’esenzione dal computo dei 36 mesi; fermo restando, almeno, l’esenzione dal contributo aggiuntivo Aspi/Naspi dell’1,4%.

Quali motivazioni sono escluse? I lavoratori in mobilita’ (per naturale oblio al 12° esimo mese e per espressa esclusione di legge, di cui all’art. 29, comma 1, dlgs n. 81/2015): disposizione compatibile per la soministrazione ai sensi dell’ar. 34, comma 2, del dlgs n. 81/2015. 

Da quando parte il conteggio? Per tutti i contratti di lavoro a tempo determinato in regime di somministrazione decorrenti dal 21 marzo 2014, a prescindere dalle mansioni e dagli utilizzatori. Rimanendo fuori quelli nati precedentemente che non entreranno nel conteggio nemmeno come quota parte dal 21 marzo 2014.

Evidentemente, il futuro ma già presente è, e sarà, la stabilizzazione del lavoratore attraverso il contratto a tempo indeterminato ed un sano apprendistato, in regime di staff leasing.

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