Diritto di precedenza ed esonero contributivo: l’interpello del Ministero

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Filippo Chiappi

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con l’interpello n. 7/2016 del 12/02/2016, fornisce chiarimenti riguardo la spettanza dell’esonero contributivo in vigenza del c.d. “diritto di precedenza” del lavoratore a tempo determinato. In riferimento ai requisiti richiesti per la legittima fruizione dell’esonero in oggetto, la normativa vigente e le istruzioni INPS ex Circolare 17/2015 richiamano alle condizioni di cui alla L. 92/2012 ora riconfermate dal D.Lgs 150/2015 tra cui, appunto, viene richiesto che l’assunzione non sia effettuata in relazione a obblighi sanciti dalla contrattazione collettiva o altre disposizioni normative.

 

In particolare, la risposta del Ministero riguarda lo specifico caso se il datore di lavoro potesse fruire dell’esonero summenzionato ai fini dell’assunzione/trasformazione a tempo indeterminato di un rapporto di lavoro nell’ipotesi in cui un altro lavoratore cessato da un contratto a termine o con contratto a termine ancora in corso non abbia esercitato il diritto di precedenza prima dell’assunzione stessa.

 

E’ opportuno premettere come la nuova disciplina del diritto di precedenza (art 24, Dlgs n. 81/2015) attribuisce al lavoratore già titolare di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, e che ha prestato complessivamente un’attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato che vengono effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi dalla cessazione del rapporto a termine (termine decadenziale del diritto), limitatamente alle mansioni già svolte dal lavoratore medesimo nei rapporti a tempo determinato. A sua volta, la normativa in oggetto, prevede che anche i lavoratori assunti a termine per svolgere attività di carattere stagionale hanno diritto di precedenza, riguardo alle nuove assunzioni a tempo determinato che il datore di lavoro procederà ad effettuare per le stesse attività stagionali.

Il Ministero, nella sua nota, spiega come la norma in commento affermi due concetti:

1) l’art. 24, comma 4, del Dlgs n. 81/2015, ribadisce la necessità (già sancita dal dl n. 34/2014 convertito dalla legge n. 78/2014) che il diritto di precedenza deve essere richiamato dal datore di lavoro, nell’atto scritto. Lo stesso atto scritto da cui risulti l’apposizione del termine al contratto di lavoro (“Le ricordiamo che è previsto un diritto di precedenza all’assunzione nei casi previsti dalla normativa vigente”);

2) viene puntualizzato come il diritto di precedenza può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro, ridotto a tre mesi nel caso di soggetti occupati a termine in attività stagionali e con riferimento alle sole assunzioni a termine per le medesime attività stagionali.

 

Il Ministero del Lavoro, spiega ulteriormente come posta la necessità che il diritto di precedenza debba essere espressamente richiamato nell’atto negoziale, l’esercizio del medesimo diritto di precedenza consegue alla sola volontà espressa per iscritto da parte del lavoratore entro i termini legali; se non c’è questa volontà espressa, dunque, non c’è nemmeno il diritto di precedenza. Pertanto, aggiunge il Ministero, in mancanza o nelle more dell’espressione per iscritto di tale volontà, il datore di lavoro può legittimamente procedere all’assunzione di altri lavoratori od alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere. Tutto ciò, sia nell’ipotesi in cui il contratto a termine di durata superiore a sei mesi sia cessato, che nel caso in cui il contratto a termine, una volta trascorsi i sei mesi, risulti ancora in corso e privo, per l’appunto, della manisfestazione di volontà.

In tal caso, in relazione alla fruizione dell’esonero contributivo triennale (a questo punto anche biennale) nonché con riferimento ad ogni tipo di incentivo, risultano rispettate le condizioni stabilite dall’art 31, del Dlgs. 151/2015, poiché non viene violato alcun diritto di precedenza ovvero posta in essere alcuna assunzione in attuazione di un obbligo di legge o contrattazione collettiva. In tale contesto, anche la somministrazione di lavoro, risulterebbe regolare, ed incentivita dal punto di vista contributivo.

 

Di sicuro interesse, il caso contrario, non menzionato dalla nota Ministeriale. Cosa accade nel caso in cui il lavoratore manifesti il diritto di precedenza, secondo la tempestica e le modalità stabilite legalmente, ed il datore di lavoro dia comunque corso ad un’assunzione a tempo indeterminato ovvero ad una somministrazione in staff leasing, di soggetto diverso?

E’ palese come, in ambedue le situazioni, ci troviamo di fronte alla violazione del diritto di precedenza: in virtù della sentenza del Tribunale di Milano 28 aprile 1990 e della Cassazione n. 12505/2003, la fattispecie non può avere riflessi sul rapporto di lavoro nel senso che non determina la costituzione del rapporto di lavoro ma un notevole risarcimento danno per il venir meno del legittimo affidamento ad un occasione di lavoro. Sebbene, per dovere di trattazione,  non siano mancate pronunce volte a riconoscere il diritto del lavoratore alla costituzione del rapporto di lavoro in forma specifica (Pret. Milano 29 giugno 1988; Cassazione n. 8568/2004).

 

In tale situazione, resta fermo, viceversa, il mancato godimento dell’incentivo poichè l’azienda non rispetta gli obblighi di assunzione di cui all’articolo 4, comma 12, lettera b), Legge n. 92/2015 ora Dlgs n. 150/2015, art 31, comma 1, lett. b): gli incentivi non spettano se l’assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine; gli incentivi sono esclusi anche nel caso in cui, prima dell’utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente cessato da un rapporto a termine: ovviamente laddove l’interessato abbia manifestato per iscritto la volontà di avvalersi del diritto di precedenza stesso.

 

In questo contesto, la somministrazione di altro soggetto, come si pone nel nostro quadro ordinamentale? Certamente non possiamo parlare di somministrazione irregolare. Più semplicemente di una somministrazione in violazione del diritto di precedenza quindi con una ricaduta risarcimentale sul lavoratore offeso. In una forma più articolata e nefasta, di somministrazione fraudolenta. Normativamente, con riferimento al piano legislativo, la somministrazione fraudolenta è scomparsa: non è più prevista come somministrazione fraudolenta ma la fraudolenza c’è, e rimane nel nostro dettato ordinamentale. Esiste come sempre, quindi, un problema di individuazione delle ipotesi, cioè capire quali sono i casi oggi di somministrazione fraudolenta. La somministrazione fraudolenta è in frode alla legge od al contratto collettivo. Il contratto in frode alla legge è regolato dal codice civile all’art 1343: “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume”. Infine l’art 1344 del c.c. afferma come: “si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa”.

La causa di un contratto si sostanzia come ragione concreta dell’atto, come elemento unificante del regolamento di interessi tra le parti, idoneo a giustificare lo spostamento di beni e valori. Nel contratto commerciale si concretizza nel sinallagma servizio reso nell’interesse dell’utilizzatore e rimborso degli oneri retributivi e previdenziali effettivamente sostenuti dall’APL in favore dei lavoratori. Nel contratto di lavoro, la causa si sostanza nella corrispettività delle prestazioni, nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione. Nella causa, si sostanzia il sinallagma, cioè il legame funzionale tra prestazioni e retribuzione, un sinallagma di tipo oneroso.

Sebbene si abroga una legge speciale del lavoro, la somministrazione fraudolenta rimane annidata negli articoli 1343 e 1344 del codice civile: ci sarà sempre uno spauracchio di fraudolenza. Le conseguenze potrebbero essere la nullità negoziale e l’imputazione del rapporto in capo all’utilizzatore. Alla domanda che fine ha fatto la somministrazione fraudolenta, è possibile rispondere che allo stato attuale non c’è traccia ma non significa che sia scomparsa. L’unica difficoltà che ci può essere, è cercare di individuare le ipotesi , i casi in cui ci sia frode alla legge, ai sensi dell’articolo 1343 del c.c.. L’articolo 1418 del c.c. declina come il “contratto in frode alla legge” sia un negozio giuridico nullo. Pur essendo stato abrogato l’articolo 28 del Dlgs 276/2003, nella struttura normativa dell’ordinamento giuridico ci sono gli articoli 1343, 1344, 1418 del c.c. che potranno essere richiamati. In definitiva, pur essendo stato abrogato formalmente l’articolo 28 e quindi la somministrazione fraudolenta, nell’intelaiatura ordinamentale abbiamo, come più volte citati, gli articoli 1343, 1344 e 1418 del c.c. che parlano in generale del contratto nullo perchè in frode alla disposizione di legge: il contratto di somministrazione è in primis un contratto nella sua essenza principe, e se fatto in frode potrà attrarre a sè la nullità codicistica.

 

A conclusione, la situazione più lineare: il datore di lavoro, innanzi all’esercizio del diritto di precedenza, assumerà a tempo indeterminato quel lavoratore ovvero indirettamente facendo ricorso allo staff leasing. Pur con l’abrogazione dell’articolo 4, comma 12, della Legge n. 92/2012, per effetto del Dlgs 150/2015 nei suoi articoli 34 e 31, è da ritenersi, sulla base delle indicazioni Inps prodotte nella Circolare n. 17/2015,  che le assunzioni con contratto di lavoro a tempo indeterminato fruiscano dell’esonero contributivo a prescindere dalla circostanza che costituiscano attuazione di un obbligo stabilito da norme di legge o di contratto collettivo di lavoro, ai sensi delle legge n. 92/2012, art, 4, comma 12, lettera a) ora Dlgs n. 150/2015, art. 31, comma 1, lett. a). Situazione, viceversa, occlusa per il sistemi degli incentivi, in generale.

In tale “girone” la somministrazione risulterebbe regolare, poiché il diritto di precedenza verrebbe garantito proprio dalla somministrazione: garantendo al lavoratore interessato dal diritto di precedenza una remunerazione, una professionalità presso il medesimo datore di lavoro ora utilizzatore. Da cui consegue, anche il godimento pieno  dell’incentivo.

 

 

 

 

 

 

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