Posted by Filippo Chiappi
Si parte dal presupposto che l’articolo 28 del Dlgs n. 276/2003 è stato espressamente abrogato dall’art. 55 del Dlgs n. 81/2015. Tecnicamente non è più presente nel nostro scenario giuridico la somministrazione posta con la esclusiva finalità di evitare l’applicazione di alcune norme di legge o di contratto collettivo. Ciò non toglie che le imprese utilizzatrici possano adottare, per negligenza o dolo, dei comportamenti che una volta si definivano tipizzati come fraudolenti. Innanzi ad un lavoratore in scadenza con un tempo determinato diretto, anziché attendere i 10 o 20 giorni di stacco, l’utilizzatore potrebbe ricorrere alla somministrazione di lavoro! Il lavoratore a tempo indeterminato, licenziato negli ultimi 6 mesi ai sensi dell’ art. 15 L. n. 264/1949 (licenziato per giustificato motivo oggettivo per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa: ridotto da 12 a sei mesi dal Dlgs n. 297/2002), mutuato anche dall’articolo 8, comma primo, della legge 223/91 (licenziamento collettivo per riduzione di personale con messa in mobilità) viene ad avere un diritto di precedenza per nuove assunzioni sia a tempo determinato sia indeterminato. Il diritto di precedenza è riferito alle sole assunzioni intervenute entro 6 mesi dal licenziamento, sempre che la nuova assunzione riguardi le medesime mansioni o mansioni equivalenti rispetto a quelle svolte in precedenza dal lavoratore licenziato.Un simile obbligo non sussiste, invece, in caso di licenziamenti per per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa. Inoltre, la giurisprudenza ha stabilito in tema di licenziamento per motivo oggettivo, la necessarietà di un lasso di tempo congruo, fissando come adeguato (per dare fondatezza alla rottura negoziale) il termine di un anno tra il licenziamento e la prima assunzione di un dipendente di pari qualifica oppure un periodo di oltre otto mesi tra il licenziamento e la prima copertura di un posto equipollente. Tale diritto di precedenza nelle assunzioni, potrebbe essere bypassato ricorrendo alla somministrazione del lavoratore stesso. In via generale ed omnicomprensiva, vuol dire che l’utilizzatore ricorrendo alla somministrazione andrebbe in frode alla legge ed al diritto del lavoratore che possiede una prelazione alla riassunzione diretta presso il datore di lavoro e che non si può saltare attraverso una somministrazione del medesimo lavoratore presso l’utilizzatore che al tempo stesso è il medesimo datore di lavoro che lo ha espulso. Altra perplessità, sono i limiti di orario del part time previsti da alcuni C.C.N.L., che potrebbero essere non rispettati volutamente dalla medesima somministrazione. Ci si chiede, come si comporteranno l’ispettore od il giudice di fronte a codeste situazioni, espressione di un’anomalia rispetto al dettato normativo? E’ rimasta la somministrazione irregolare, la somministrazione illecita – abusiva ossia quella somministrazione che si realizzava a volte in difetto dei presupposti soggettivi autorizzatori dell’APL. Normativamente, con riferimento al piano legislativo, la somministrazione fraudolenta è scomparsa: non è più prevista come somministrazione fraudolenta ma la fraudolenza c’è, e rimane nel nostro dettato ordinamentale. Esiste come sempre, quindi, un problema di individuazione delle ipotesi, cioè capire quali sono i casi oggi di somministrazione fraudolenta. La somministrazione fraudolenta è in frode alla legge od al contratto collettivo. Il contratto in frode alla legge è regolato dal codice civile all’art 1343: “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume”. Infine l’art 1344 del c.c. afferma come: “si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa“. La causa di un contratto si sostanzia come ragione concreta dell’atto, come elemento unificante del regolamento di interessi tra le parti, idoneo a giustificare lo spostamento di beni e valori. Nel contratto commerciale si concretizza nel sinallagma servizio reso nell’interesse dell’utilizzatore e rimborso degli oneri retributivi e previdenziali effettivamente sostenuti dall’APL in favore dei lavoratori. Nel contratto di lavoro, la causa si sostanza nella corrispettività delle prestazioni, nello scambio tra prestazione lavorativa e retribuzione. Nella causa, si sostanzia il sinallagma, cioè il legame funzionale tra prestazioni e retribuzione, un sinallagma di tipo oneroso. Sebbene si abroga una legge speciale del lavoro, la somministrazione fraudolenta rimane annidata negli articoli 1343 e 1344 del codice civile: ci sarà sempre uno spauracchio di fraudolenza. Le conseguenze potrebbero essere la nullità negoziale e l’imputazione del rapporto in capo all’utilizzatore. Alla domanda che fine ha fatto la somministrazione fraudolenta, è possibile rispondere che allo stato attuale non c’è traccia ma non significa che sia scomparsa. L’unica difficoltà che ci può essere, è cercare di individuare le ipotesi , i casi in cui ci sia frode alla legge, ai sensi dell’articolo 1343 del c.c.. L’articolo 1418 del c.c. declina come il “contratto in frode alla legge” sia un negozio giuridico nullo. Pur essendo stato abrogato l’articolo 28 del Dlgs 276/2003, nella struttura normativa dell’ordinamento giuridico ci sono gli articoli 1343, 1344, 1418 del c.c. che potranno essere richiamati. La soluzione di abrogare l’articolo 28 circa la somministrazione fraudolenta, non è stata una soluzione radicale sebbene brillante, perchè non è che abrogando la somministrazione fraudolenta si sono risolti tutti i problemi, dal momento che è sempre presente la norma civilistica generale: norme collegate e che riguardano la causa e la illecietà della stessa. A parte l’individuazione delle ipotesi che di volta in volta, con estrema difficoltà, bisognerà andare a vedere, effettivamente un po’ di rischio sulla somministrazione fraudolenta, ci potrebbe ancora essere. In definitiva, pur essendo stato abrogato formalmente l’articolo 28 e quindi la somministrazione fraudolenta, nell’intelaiatura ordinamentale abbiamo, come più volte citati, gli articoli 1343, 1344 e 1418 del c.c. che parlano in generale del contratto nullo perchè in frode alla disposizione di legge: il contratto di somministrazione è in primis un contratto nella sua essenza principe, e se fatto in frode potrà attrarre a sè la nullità codicistica. Nel ragionamento cautelativo, viene in considerazione una norma di carattere generale che non è mai stata abrogata e che per adesso non lo sarà mai, perchè strutturalmente importante e fondamentale.