Somministrazione: la disciplina dopo il codice dei contratti

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Filippo Chiappi

 La somministrazione e il D.Lgs. di riordino

1.1 Lo “staff leasing” ossia il contratto di somministrazione a tempo indeterminato, viene svincolato dalle motivazioni di ricorso, divenendo pertanto liberalizzato. Subisce un contingentamento al 20 per cento della forza a tempo indeterminato presente al 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto commerciale ovvero presente al momento della stipula della somministrazione a tempo indeterminato nel caso di inizio attivita’ in corso di anno. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi di lavoro, di qualsiasi livello e non solo nazionali, che potranno, molto probabilmente, derogare in aumento o diminuzione rispetto alla normativa di legge. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato.

1.2 Il legislatore oltre a confermare specifici limiti quantitativi per la somministrazione a termine di cui alla previsione non più dei soli CCNL ma della contrattazione di qualsiasi livello applicata dall’utilizzatore (a cui viene demandato il compito di inviduare il contingentamento consentito e le modalità di calcolo), prevede l’esclusione dal limite legale del 20% previsto per i contratti a termine diretti. Inoltre, abbiamo una esenzione dal contingentamento per i lavoratori in mobilità (ex lege n. 223/91) e per i soggetti svantaggiati o molto svantaggiati, anche in relazione al nuovo regolamento UE 651/2014.

Non rimane compatibile  per la somministrazione a termine, con riferimento all’esenzione dai limiti quantitativi, la cd. causalità residuale per fasi di avvio di nuove attività, attività stagionali, motivi sostitutivi……; di esclusiva competenza del contratto a termine diretto “puro”. Pertanto sarà possibile comunque somministrare per  fasi di avvio di nuove attività,  attività stagionali (di legge o da contratto collettivo), sostituzioni di lavoratori assenti, senza però godere dell’esenzione dai limiti quantitativi (rispetto al passato)!

1.3. Gli unici limiti legali inderogabili (divieti) previsti per il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato ed indeterminato, sono quelli già attualmente esistenti. E’ doveroso osservare come la somministrazione perda la possibilita’, rispetto al presente, di superare gli stessi elementi ostativi, attraverso accordi sindacali, innanzi a licenziamenti collettivi o cassa integrazione anche in deroga, solidarieta’, che riguardino stesse mansioni di cui alla somministrazione di lavoro sia a tempo determinato che in staff leasing, a meno che le attività lavorative (mansioni) oggetto della somministrazione siano diverse. Per i casi di precedenti licenziamenti collettivi intervenuti nei sei mesi precedenti alla somministrazione, rimane lecita la somministrazione qualora il contratto sia stato concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti ovvero per contratti di durata inferiore a tre mesi ovvero, come detto, per mansioni diverse ma viene persa la possibilità di somministrare in tali situazione lavoratori iscritti alle liste di mobilità  adibiti alle stesse mansioni di cui ai licenziamenti collettivi. Prerogativa lasciata in modo inspiegabile al solo contratto a termine diretto.

1.4. Temp to Perm Scompare il comma 9bis dell’art 23 del Dlgs 276/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 24/2012, circa la facoltà tra somministratore ed utilizzatore di pattuire un compenso per i servizi resi in relazione alla missione, formazione del lavoratore, nel caso in cui l’utlizzatore assuma il lavoratore al termine della missione stessa. Anche, qui, in modo inspiegabile e non ragionevole, viene meno dal punto di vista di legge la possibilità di compensare all’Agenzia i servizi per la formazione, nell’ipotesi in cui il lavoratore venga assunto dall’utilizzatore al termine della missione. Non si ravvedono, però,  motivi ostativi al fatto che tale disposizione resti in vigore per due motivi:  1) per effetto del non abrogato D.Lgs. n. 24 del 2012; 2) quale libera pattuizione commerciale tra le parti contrattuali, avente forza di legge tra le stesse.

1.5 Viene mantenuto il diritto dei lavoratori somministrati ad essere informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, anche mediante un avviso generale affisso all’interno dei locali dell’utilizzatore (art 31 comma 3). Non si è mai trattato di un diritto di precedenza ma di una semplice informativa.

1.6 Il decreto  fa riferimento al diritto di precedenza che rimane esclusivo del contratto a termine diretto.

1.7 Per quanto apprezzabile l’input del legislatore e dei tecnici di tenere distinti il contratto a termine e la somministrazione, risulta opportuno in una prima fase applicativa attenersi ad un atteggiamento cautelativo, in attesa che si formi consolidato orientamento giurisprudenziale. In particolare, in capo all’APL è basilare ipotizzare una nuova stabilizzazione così costitutita: il lavoratore somministrato, qualunque sia il regime di acausalità o causalità residuale, potrà essere utilizzato al massimo 36 mesi a prescindere dalle mansioni e dagli utilizzatori. Ovviamente, ciascun contratto di somministrazione porterà con sè n. 6 proroghe ma il rapporto lavoristico con il singolo prestatore non potrà durare più’ di 36 mesi sia come singolo negozio sia come sommatoria, prescindendo dalle mansioni e dagli utilizzatori. Quali motivazioni sono interessate dal nuovo contatore della stabilizzazione in capo all’APL? Acausalità Poletti-Renzi (DL 34 /2014); acausalità lavoratori disoccupati, percettori di ammortizzatori sociali, svantaggiati e molto svantaggiati;  la causalità residuale:  sostitutivo, start up. Anche la Stagionalità entrerà nel computo dei 36 mesi di utilizzo in capo all’APL, per espressa inclusione a seguito della non applicazione dell’art 19 alla somministrazione di lavoro.

Quali motivazioni sono escluse? I lavoratori in mobilita’ (per naturale oblio al 12° esimo mese e per espressa esclusione di legge). Da quando parte il conteggio? Per tutti i contratti di lavoro a tempo determinato in regime di somministrazione decorrenti dal 21 marzo 2014, a prescindere dalle mansioni e dagli utilizzatori. Rimanendo fuori quelli nati precedentemente che non entreranno nel conteggio nemmeno come quota parte dal 21 marzo 2014.

 Si definisce una volta per tutte, a livello legale, senza incertezze, che non si applicano le cosiddette normative che regolano quell’intervallo che si chiama stop and Go (art 21, co. 2)

1.8 Per incoraggiare l’impiego di persone disabili da parte delle Agenzie di somministrazione viene consentito alle imprese utilizzatrici di computare ai fini della relativa quota obbligatoria i lavoratori disabili quando somministrati con missione di durata non inferiore a dodici mesi (art 34, comma 3). Evidentemente, il legislatore si riferisce a missione di iniziale periodo di 12 mesi o minor periodo ove per effetto di successive proroghe raggiunga poi i 12 mesi di missione.

1.9 Nel contratto a termine diretto e nella gestione della proroga, viene poi meno l’obbligo di mantenere il lavoratore nella stessa attività (purchè la modifica della mansioni sia o di livello superiore o riconducibile allo stesso livello e categoria legale di inqudramento da ultime svolte. Unitamente ai casi di demansionamento che ha previsto la legge). La previsione sullo ius variandi (mutamento mansioni) nel nuovo articolo 3, quale principio generale e strutturale di  legge consente l’estensione della flessibilità gestionale, oramai conclamata per il tempo determinato diretto in sede anche di proroga (Rif. Art. 21, comma 1),  alla somministrazione di lavoro. Non se ne comprende ancora una  eventuale incompatibilità, di cui probabilmente all’annoso retaggio della datata circolare ministeriale n. 7/2005. Tenuto conto che il CCNL Assolavoro-Assosomm a cui al legge rimanda per la disciplina delle proroghe, nel disciplinare l’istituto non prevede il necessario mantenimento della mansione/attività originaria.

1.10 Il nuovo decreto ridisegna gli adempimenti amministrativi dell’utilizzatore.Viene di fatto:

–  eliminata la comunicazione preventiva, ossia prima della stipula del contratto di somministrazione;

– confermata la sola comunicazione a consuntivo ogni dodici mesi, sui contratti stipulati. Comunicazione di norma entro il 31 gennaio dell’anno successivo, salvo eventuale diverso limite previsto dalla contrattazione collettiva;

– eliminata l’informativa delle motivazioni di ricorso, rimanendo solo un discorso quantitativo e temporale.

Nel nuovo articolo 40, comma 2, si ribadisce  la sanzione amministrativa  per il solo utilizzatore da € 250 ad € 1250, per mancata comunicazione, a questo punto solo annuale.

1.11 Apparato Sanzionatorio

Abbiamo l’abrogazione dell’articolo 28 sulla somministrazione fraudolenta. Viene conferma la nullità in mancanza della forma scritta del contratto di somministrazione di lavoro, ed i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore. Nel caso della Somministrazione irregolare il lavoratore potrà richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione. Unitamente alla sanzione amministrativa per il solo utilizzatore da € 250 ad e 1250.  In realtà è  rinvenibile l’esclusione del somministratore dalla sanzione amministrativa, rispetto al passato (art 18, co 3, Dlgs 276/2003).

1.12 La Somministrazione di lavoro, beneficia anche della nuova configurazione del part time, più flessibile, con l’eliminazione della tripartizione tra orizzontale, verticale e misto, e la possibilità di effettuare lavoro straordinario, lavoro supplementare, senza più dover discerenere con attenzione tra tipologie di lavoro parziale: non necessitando il consenso in presenza di previsione collettiva, richiesto, viceversa, in assenza della stessa. In specie, in quest’ultimo caso, per il lavoro supplementare, la richiesta datoriale è contingentata al 25% delle ore di lavoro settimanale concordate, retribuite con un maggiorazione del 15%, rispetto alla quale il lavoratore può rifiutarsi  per esigenze lavorative, familiari ovvero di formazione professionale.  A ciò si aggiunge la nuova definizione omnicomprensiva di lavoro elastico, che comprende sia la modifica della collocazione spaziale sia la modifica della quantità della prestazione, nel rispetto della previsione collettiva ovvero, in assenza, frutto di un accordo in sede protetta entro determinate condizioni.

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