Filippo Chiappi

Evoluzione dello ius variandi. Quale scenario per la Somministrazione di Lavoro.

Il decreto legislativo di riordino è intervenuto con una buona mano pesante sullo ius variandi ossia sul potere del datore di lavoro di modificare unilateralmente, senza il necessario consenso del lavoratore, l’oggetto del contratto, cioè la mansione. L’articolo 2103 del c.c., prima della modifica del jobs act, stabiliva il principio della immodificabilità in peggio della mansione e della irriducibilità della retribuzione, prevedendo, per l’appunto, che il lavoratore fosse adibito alle mansioni per le quali era stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione (irriducibilità). Ogni patto contrario era nullo. Il legislatore e la giurisprudenza, nel tempo, hanno poi dettato delle deroghe a tale rigida impostazione.

Il nuovo decreto legislativo, accogliendo i principi della legge delega n. 183/2014, afferma in apertura, sostituendo completamente l’attuale articolo 2103 del c.c., come il lavoratore debba essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a quelle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, documentate dalla contrattazione collettiva. Eliminando la vecchia versione della norma civilstica, che prevedeva invece come il lavoratore avesse il diritto di svolgere mansioni equivalenti a quelle da ultime svolte, realizzando una nuova versione più estesa e flessibile dello ius variandi orizzontale.

Così facendo si semplifica tutta l’antecedente problematica sulle mansioni equivalenti di chiara elaborazione giurisprudenziale, ove per accertare l’equivalenza si era ritenuto di dover tenere conto non solo e non tanto dell’eguaglianza retributiva e di livello di inquadramento, quanto piuttosto di una equivalenza professionale. Certamente, il nuovo criterio ope legis, darà maggiore snellezza interpretativa ma non è altrettanto certa che riesca a salvaguardare la professionalità dei lavoratori, atteso che il datore di lavoro, ai sensi del primo comma, potrà assegnare liberamente il dipendente a qualsiasi mansione purchè riconducibili allo stesso livello e categoria di inqudramento delle ultime effettivamente svolte, come da disegno declaratorio dei contratti collettivi.
Il secondo ed il quarto comma, introducono una novità rilevante. Il datore di lavoro potrà decidere di modificare la propria attività produttiva, la propria organizzazione del lavoro, senza far venire meno una o più posizioni di lavorative (qui il riferimento è più strutturale, più collettivo, circa la situazione di uno o più lavoratori) attraverso la modifica delle mansioni svolte dal lavoratore o dai lavoratori, in senso orizzontale (1° comma: mansioni equivalenti, mansioni analoghe, mansioni rientranti nel medesimo livello/inquadramento); in senso verticale discendente (peggiorative, demansionamento) o ascendente (superiori). Ove nel caso di mansioni orizzontali si mantenga il medesimo livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte ovvero nella fattispecie di mansioni peggiorative, attribuendo attività lavorative appartenenti ad un livello contrattuale più basso ma rientranti sempre nella medesima categoria di inquadramento legale, precedente. Le previsioni della contrattazione collettiva anche aziendale, quasi a far vivere in maniera endemica (!) l’articolo 8 della legge n. 148/2011, potranno disciplinare delle situazioni per cui il datore di lavoro potrà demansionare, riferendo la nuova mansione ad un livello di inquadramento inferiore ma, presumibilmente, restando ferma la iniziale categoria legale.
Nel terzo comma, con un astuto gioco di forma, il mutamento, in senso generale, delle mansioni se accompagnato da una modifica sostanziale delle attività svolte, per cui il lavoratore non dispone delle necessarie competenze, grava il datore di lavoro di un apparente quanto inesistente obbligo formativo. Infatti il mancato adempimento di tale obbligo non comporta la nullità dell’atto di assegnazione delle nuove mansioni: in sostanza non sono previste sanzioni. E’ totalmente inutile!
Nel caso di mutamento mansioni di cui al secondo e quarto comma, in commento, in cui le mansioni siano riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento ovvero collegabili ad un livello inferiore rimanendo ferma la categoria legale, risultano, comunque e sempre, irriducibili il livello di inquadramento ed il trattamento retributivo in godimento (irriducibilità della retribuzione) con la sola eccezione delle voci stipendiali legate a particolari modalità della precedente prestazione che non sono più presenti nella nuova mansione (lavoro notturno, indennità, trasferte…etc). Come dire, quindi, che l’assegnazione a mansioni inferiori, secondo la nuova norma, non determina una riduzione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo, che restano formalmente quelli di partenza. E’ da un punto di vista sostanziale, che il demansionamento realizza un collegamento ad un livello contrattuale diverso e più basso. Inoltre, il mutamento delle mansioni di cui al secondo e quarto comma, deve essere comunicato al lavoratore per iscritto, pena la nullità della disposizione.
Al sesto comma, per espressa previsione di legge, viene dato vigore alla possibilità del lavoratore (qui il riferimento è più specifico al singolo caso del singolo lavoratore) – se ritiene, con l’assistenza di un sindacalista o un avvocato o un consulente di lavoro – di accordarsi per un mutamento in peius delle mansioni – e così pure del livello di inquadramento e della relativa retribuzione -, quando ciò risponda alla necessità di conservare il posto di lavoro, di acquisire una diversa professionalità o migliorare le condizioni di vita personali. In definitiva, un mutamento consensuale, assistito in sede protetta, delle mansioni, del livello di inqudramento, della categoria legale, della retribuzione, in senso peggiorativo, purchè sia giustificato dal primordiale interesse del lavoratore. E’ evidente che in tale situazione, viene meno la irriducibilità della retribuzione, sacrosanta ed inviolabile nel 2103 del c.c.. Da una interpretazione sempre più letterale della norma e del sesto comma, gli accordi individuali nelle sedi protette renderanno legittime tutte le modifiche delle mansioni: in bonam partem, in malam partem, orizzontali, verticali ascendenti e discendenti, con ripercussioni anche sul livello di inquadramento, sulla categoria legale e sulla retribuzione (anche riducibile!). Purchè ispirati agli interessi protetti del lavoratori, tali accordi saranno in grado di sanare la nullità del patto.
Al settimo comma, viene modificata la disciplina delle attribuzioni a mansioni superiori, stabilendo che il lavoratore ha diritto, in tale situazione, al trattamento normativo ed economico corrispondente all’attività svolta e che l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore (il dipendente ha piena facoltà di rinunciare a vedersi attribuito l’inquadramento superiore, corrispondente alle ultime mansioni svolte) ed ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi anche aziendali o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi ( e non tre mesi come era prima).
Rimane immutata la disposizione sul trasferimento del lavoratore se non per comprovate ragioni tecniche, produttive ed organizzative, così come la normativa sulla nullità di ogni patto contrario con esclusione delle fattispecie giuridiche di cui al secondo, quarto e sesto comma. Si è ritento che la promozione automatica come per i dirigenti non ci debba essere neanche per i quadri (svolgimento della relativa mansione per tre mesi o diversa previsione collettiva): essendo figure apicali, è opportuno che sia il datore di lavoro a valutare l’eventuale promozione e non la legge con meccanismi. Da qui l’abrogazione dell’articolo 6 della legge n. 190/1985.

La nuova gestione delle mansioni, ben si sposerebbe con lo strumento principe della flessibilità rappresentato dalla somministrazione di lavoro. In specie consentirebbe all’agenzia di somministrazione ed all’utilizzatore di poter variare le mansioni in senso orizzontale travalicando senza apparati sanzionatori di sorta, il concetto della necessaria equivalenza, e rispettando solo un parametro di mansioni rinconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. In senso verticale discendente: attraverso un percorso di demansionamento reso fattibile e legittimato per modifica assetti organizzativi dell’utilizzatore ovvero per previsioni collettive, nel rispetto della categoria di inquadramento ma con un riferimento sostanziale e non formale, ad un livello più basso del precedente. In deroga assistita, per un demansionamento con decremento retributivo e di livello/categoria ovvero per altre situazioni modificative.
La previsione sullo ius variandi nel nuovo articolo 3, quale principio generale e strutturale di legge consente l’estensione della flessibilità gestionale, oramai conclamata per il tempo determinato diretto in sede anche di proroga (Rif. Art. 21, comma 1), alla somministrazione di lavoro nonostante che l’articolo 34, comma 2, preveda per il rapporto di lavoro a termine in regime di somministrazione l’esclusione dell’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 21, comma 1. Non se ne comprende ancora l’ incompatibilità, di cui probabilmente all’annoso retaggio della datata circolare ministeriale n. 7/2005. Tenuto conto che il CCNL Assolavoro-Assosomm a cui al legge rimanda per la disciplina delle proroghe, nel disciplinare l’istituto non prevede il necessario mantenimento della mansione/attività originaria.

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