Posted by Stefania Cordeddu
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con l’interpello n.37/0018646 del 7/11/2014 risponde all’istanza avanzata in ordine alla corretta interpretazione delle ipotesi di somministrazione irregolare e di distacco illecito, in particolare si chiede se nei suddetti casi possa essere riscontrata anche la fattispecie di lavoro nero ai fini dell’applicazione del regime sanzionatorio della maxisanzione di cui alla L. 183/2010.
In via preliminare evidenzia che:
• Nei casi di appalto e di distacco privi dei requisiti previsti dalla legge, l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, art. 18, co.5 bis, del D. Lgs. n. 276/2003;
• Ai sensi dell’art. 21 co. 4 del Decreto, in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore;
• In caso di distacco illecito, invece,l’art. 30, co. 4 bis del Decreto afferma che il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo.
Su la base di quanto esposto, la circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore della prestazione non è sempre automatica. Questo avviene nei casi di:
• somministrazione irregolare, cioè quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, co. 1 lett. a), b), c) d) ed e);
• ovvero quando il distacco sia illecito cioè avvenga in violazione di quanto stabilito dall’art. 30 del Decreto che introduce i requisiti dell’interesse e della temporaneità del distacco.
In conclusione il Ministero citato sostiene:
• fermo restando le specifiche misure sanzionatorie, l’effettivo utilizzatore potrebbe essere considerato a tutti gli effetto il datore di lavoro del personale utilizzato in forza di una somministrazione irregolare o di un distacco illecito;
• questo comporta, come conseguenza, che tutti gli atti compiuti dal somministratore e dal distaccante per la costituzione e gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.
• In queste ipotesi, pertanto, si esclude in radice la possibile applicazione delle sanzioni per il lavoro in nero.
Si tratta di fattispecie autonome del tutto distinte e peculiari, in quanto presuppongono che l’utilizzazione dei lavoratori sia avvenuta in forza di un accordo tra somministrante/distaccante e utilizzatore. Tale elemento, verificabile in ragione della esistenza di adempimenti retributivi e contributivi in capo al somministratore/distaccante, determina una peculiarità della fattispecie che trova, non a caso, una specifica disciplina sanzionatoria nell’ordinamento in quanto il bene giuridico tutelato è chiaramente diverso da quello presieduto dalle sanzioni per il lavoro in nero o da quello legato all’assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro.
In queste ipotesi esiste una tracciabilità dell’esistenza di un rapporto di lavoro ed i connessi adempimenti retributivi e contributivi che, pur facendo capo ad un datore di lavoro che non è l’effettivo utilizzatore delle prestazioni, certamente inducono a ritenere tali comportamenti meno lesivi rispetto a chi ricorre al lavoro in nero.
Ne consegue che tali ipotesi non sarebbero in linea con il quadro normativo e con i criteri di ragionevolezza per l’applicazione delle sanzioni sia per somministrazione e distacco illecito, sia quelle amministrative per il lavoro in nero.