Diritto di precedenza: un istituto poco noto ma molto difficile da gestire

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Tra le tante novità della riforma del lavoro destinate a rendere più flessibile e semplice il ricorso al lavoro a tempo determinato, si nasconde una innovazione che va in senso contrario: parliamo della disciplina del c.d. diritto di precedenza, che renderà molto rigido il processo di selezione del personale. L’istituto esiste già dal 2012, ma è stato irrigidito dal decreto Poletti, e si concretizza nel diritto di un lavoratore a termine ad essere assunto dallo stesso datore di lavoro, qualora questi voglia impiegare una persona a tempo indeterminato per le medesime mansioni.
La legge subordina il diritto di precedenza ad alcune condizioni. La prima consiste nella necessità di svolgere un periodo minimo di lavoro di almeno 6 mesi e 1 giorno.
Questo periodo si matura anche come sommatoria di contratti diversi: l’unica condizione è che siano eseguiti presso la stessa azienda, mentre non viene fissato un arco temporale di svolgimento dei rapporti che si possono sommare.
Il Decreto Poletti stabilisce che nel computo dei 6 mesi rientrano anche i periodi di congedo obbligatorio per maternità, a condizione che questo intervenga nell’esecuzione di un contratto a termine presso la stessa azienda; quindi, anche dopo solo un giorno di lavoro.
La legge fissa le condizioni di esercizio del diritto. E’ previsto l’onere, in capo al dipendente, di manifestare la propria volontà di essere assunto entro 6 mesi dalla fine del rapporto di lavoro. La norma non risolve alcuni possibili dubbi applicativi: come agire, ad esempio, se il posto disponibile è uno solo, mentre i richiedenti sono in numero maggiore? Il datore di lavoro dovrà necessariamente dare precedenza a chi ha maturato prima il diritto o, a parità di condizioni, a chi a manifestato prima la propria intenzione. Se neanche tale criterio funziona, dovrà essere individuato un altro parametro oggettivo (es. durata del precedente rapporto), sperando che il contratto collettivo dia un aiuto. Altro dubbio riguarda le assunzioni precedenti alla richiesta: è da escludere che il diritto possa avere portata retroattiva, altrimenti avrebbe conseguenze del tutto irrazionali.
Il Decreto Poletti estende il diritto di precedenza, per le sole lavoratrici madri, anche alle future assunzioni a termine (non solo per quelle a tempo indeterminato). Per queste assunzioni, non esiste una durata minima, e quindi è da ritenere che l’ex dipendente possa concorrere per tutti i nuovi posti, una volta che ha maturato il diritto.
In ogni caso, la condizione per l’esercizio del diritto è che le assunzioni abbiano ad oggetto le stesse mansioni svolge in precedenza; la legge utilizza una nozione restrittiva (si parla di “mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”) e quindi non sembrano esser interessate della diritto le assunzioni relative a mansioni equivalenti.
Un’altra novità del Decreto Poletti consiste nell’obbligo di ricordare, nella lettera di assunzione, l’esistenza del diritto. La legge non dice in che modo debba essere adempiuto l’obbligo: è ipotizzabile che sia sufficiente un rinvio alla norma istitutiva (art. 5, comma 4 quater e ss. del d.lgs. n. 368/2001). In ogni caso è da evitare un comportamento omissivo, perché la mancata indicazione del diritto potrebbe impedire il decorso del periodo di 12 mesi, necessario per far cessare il diritto di precedenza.
C’è da chiedersi cosa accade se il datore di lavoro, violando il diritto di precedenza, assume un’altra persona: esiste il rischio concreto che egli debba licenziare la persona prescelta per far posto a chi ha maturato il diritto, se questo lo ha esercitato nelle forme previste dalla legge.
Queste norme possono essere modificate, a proprio piacimento, dai contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale.
Per il lavoro stagionale, ferma restando la delega alla contrattazione collettiva, la precedenza si applica solo rispetto a nuove assunzioni a termine per le medesime attività stagionali, e il termine per l’esercizio della volontà di aderire è di 3 mesi dalla fine del rapporto.
Va infine ricordato che nessun diritto di precedenza viene stabilito per quanto riguarda la somministrazione di lavoro, che quindi resta immune dagli obblighi sopra descritti.

(Giampiero Falasca, Il Sole 24 Ore)

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