Posted by Ferruccio Pezzulla
La recente ed ulteriore modifica dell’articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 operata dall’articolo 1 del decreto legge del 20 marzo 2014, n. 34 convertito, con modificazioni, nella legge 16 maggio 2014, n. 78, recante: “Disposizioni urgenti per favorire il rilancio dell’occupazione e per la semplificazione degli adempimenti a carico delle imprese“, ha determinato , in maniera sostanziale, il passaggio alla acausalità del rapporto di lavoro a tempo determinato.
In linea generale, la acausalità indica l’assenza di ogni motivazione o ragione che giustifichino l’utilizzo del rapporto a tempo determinato anziché di quello a tempo indeterminato. Ciò aumenta in modo considerevole la sfera discrezionale del datore di lavoro il quale non è, pertanto, obbligato ad inserire nel contratto di lavoro le ragioni giuridiche e/o economiche che lo giustificano, dovendo, tuttavia, rispettare una clausola di contingentamento del 20% del personale inforza, calcolata secondo modalità che vedremo.
Il legislatore ha, meritoriamente, sancito il superamento del doppio modello di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato introdotto dalla legge n. 92/2012 (c.d. Legge Fornero), attribuendo al datore di lavoro il potere e la discrezionalità di stipulare contratti di lavoro a tempo determinato con un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione a tempo determinato, prescindendo, pertanto, da determinati vincoli e limiti derivanti dalla fissazione di rigide ragioni e motivazioni riguardanti il medesimo rapporto di lavoro.
Il medesimo rapporto di lavoro a tempo determinato potrebbe essere attuato per le medesime motivazioni ed esigenze che caratterizzano il rapporto a tempo indeterminato. Ciò potrebbe, altresì, ridurre il rischio di contenziosi in materia di lavoro a tempo determinato innanzi al giudice del lavoro.
Infatti, l’articolo 4 del d.lgs. n. 368/2001, così come novellato dalla novella legislativa prevede che il termine del contratto a tempo determinato passi da dodici a trentasei mesi e, nei casi in cui la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi, il medesimo termine del contratto può essere prorogato con il consenso del lavoratore. Nei casi in cui il rapporto di lavoro non può superare i trentasei mesi di durata, sono ammesse le proroghe fino ad un massimo di cinque volte, nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato. (E’ noto che nel corso dell’iter parlamentare di conversione del citato decreto legge n. 34 che prevedeva fino a otto proroghe, le stesse si siano ridotte a cinque, anche al fine di attenuare i rischi di un’eccessiva frammentazione del rapporto di lavoro che ciò avrebbe comportato).
Un ulteriore limite posto dal legislatore all’utilizzo di tale forma contrattuale è dato, per l’appunto, dalla clausola di contingentamento che prevede che il personale assunto con tale tipologia contrattuale, non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza all’1 gennaio dell’anno di assunzione. Inoltre, il medesimo limite non è applicabile ai datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti, i quali possono sempre stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.
La predetta tipologia di contratto di lavoro non è applicabile, tuttavia, al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, disciplina da una normativa che, nonostante il processo di privatizzazione del pubblico impiego, attribuisce al lavoro pubblico quella specificità e specialità proprie di un settore che persegue finalità di interesse generale. In particolare, il comma 2 dell’articolo 2 del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che le amministrazioni pubbliche possano avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego, tra cui rientra il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.
Pertanto, la predetta normativa riguardante l’utilizzo dei contratti di lavoro a tempo determinato nella P.A. prevede un obbligo a carico del datore di lavoro pubblico di effettuare una preventiva istruttoria circa la sussistenza o meno dei requisiti per poter ricorrere a tale forma contrattuale di lavoro. Pertanto, la casualità del rapporto di lavoro a termine che riguarda le ragioni e le esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, costituisce un elemento essenziale della fattispecie chela PA è tenuta obbligatoriamente a considerare per motivare le medesime scelte.
Quindi, le disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato introdotte dal decreto legge n. 34/2014 non possono trovare applicazione nell’ambito del lavoro pubblico in quanto lo stesso è fondato sul principio della “casualità obbligatoria” del lavoro a termine, opposto a quello del sistema privatistico. Questo è il principale motivo per cui tale disposizione non può incidere sull’articolo 36 del d.lgs. n. 165/2001 che si pone come disciplina speciale, imperativa e non derogabile applicabile esclusivamente al settore pubblico.
L’assenza della causale e, dunque, delle prescritte motivazioni e ragioni che giustificano il medesimo rapporto di lavoro a termine rende nullo lo stesso, con conseguente responsabilità erariale nei confronti del dirigente che lo ha avviato.
Anche il limite percentuale del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in organico al 1° gennaio dell’anno di assunzione, per ciascun lavoratore assunto a tempo determinato non è applicabile al lavoro pubblico.
Un aspetto alquanto significativo attiene, poi, alla possibilità di estendere alla PA la disciplina delle proroghe, così come modificata. Ebbene, nel settore pubblico, caratterizzato dalla casualità come visto sopra, ma anche dall’applicazione del principio dell’accesso alla P.A. mediante il concorso pubblico, tali previsioni esporrebbero la PA medesima ad incoraggiare ulteriormente il fenomeno del precariato venutosi a determinare a causa dall’impossibilità di trasformare il rapporto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.
Al riguardo si ribadisce quanto già previsto dall’articolo 36 del d.lgs., n. 165/2001, secondo cui l’instaurazione di un rapporto a tempo determinato subordinato è sottoposto al rispetto della normativa vigente in materia di accesso nella PA e deve essere giustificata da esigenze di carattere esclusivamente straordinario, temporaneo o flessibili.
Il datore di lavoro pubblico è tenuto, pertanto, a definire un effettivo fabbisogno di lavoro legando la causa giustificatrice a una reale programmazione dell’impiego del rapporto a tempo determinato tenuto conto delle finalità e degli obiettivi che intende raggiungere l’amministrazione.
Fermo restando che, anche alla luce di molteplici pronunce della Corte di Giustizia, una riflessione sulla riconversione del rapporto, anche a carico del datore di lavoro pubblico, inadempiente, si imporrebbe.